CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Octavio Munar Cadena

Bogotá Distrito Capital, nueve (9) de marzo de dos mil cuatro (2004).

Ref. Expediente No. 6984

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de julio de 1997, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario instaurado por MARIA ELIZABETH MUÑOZ RODRIGUEZ frente a JORGE ENRIQUE RAMIREZ FLOREZ.

ANTECEDENTES

Correspondió al Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá diligenciar la demanda instaurada por la prenombrada actora en la que solicitó que se declarase que entre ella y el demandado existió unión marital de hecho, sociedad patrimonial cuya disolución igualmente reclamó, a fin de que se distribuyere, por partes iguales, el patrimonio adquirido por ellos.

2. Como sustento fáctico de tales pedimentos afirmó que a partir del 16 de septiembre de 1982, demandante y demandado se unieron con el fin de convivir, ayudarse y auxiliarse mutuamente, procrear, conseguir un patrimonio y repartir las ganancias que éste produjere.

Fruto de dicha unión marital, nacieron cuatro hijos, dos de los cuales no fueron registrados. Para enero de 1995, aún subsistía la sociedad patrimonial, a pesar de haberse roto la marital, pues el demandado no le había entregado a la señora Elizabeth Muñoz la parte de los bienes que "mancomunadamente adquirieron".

3. Dentro del término de traslado de la demanda, el demandado dio respuesta oportuna a la misma, manifestando su expresa oposición a las pretensiones que se le enfrentaron. Respecto de los hechos, aceptó parcialmente uno y negó los demás, señalando que desde hace 18 años convive con la señora Libia Cortés Rodríguez, con quien tiene seis hijos, para luego asentir que con la demandante también tuvo 2 hijos, pero no en unión marital.

4. Cumplidas las etapas del proceso, el juez a quo puso fin a la primera instancia mediante sentencia estimatoria de las pretensiones, providencia que, recurrida en apelación, fue adicionada por el Tribunal en el sentido de "declarar que la sociedad patrimonial existió desde el primero (1º) de enero de 1991 y hasta el último día de agosto de 1994,…".

Inconforme con esta decisión, la demandante interpuso recurso de casación, del que ahora se ocupa la Corte.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Aseveró el juzgador ad quem que en el presente caso, con los testimonios allegados, se demostró que existió entre María Elizabeth Muñoz Rodríguez y Jorge Enrique Ramírez Flórez, sin estar casados, una comunidad de vida permanente y singular, esto no obstante la afirmación hecha por el demandado en el sentido de que durante todo el tiempo a que hace alusión la demandante, convivió maritalmente con Libia Cortes Rodríguez, de cuya unión, según consta en los respectivos registros civiles, nacieron 6 hijos, pero sin lograr acreditar que la convivencia con ésta hubiese sido permanente y singular, de manera que llegara a contrarrestar los efectos que se persiguen con la demanda, máxime que, al respecto, sólo se tiene la versión de la mencionada señora, quien para favorecer al demandado aseguró que convivió con éste durante dieciocho años, lo que no corresponde a la realidad, pues "el hecho de que la declarante ningún conocimiento cierto tenga sobre las actividades del demandado, los sitios del exterior hacia dónde salía, a qué se dedicaba allí y dónde residía mientras permanecía afuera y el tiempo exacto de cada viaje, es ciertamente indicativo de que la convivencia con ésta no era permanente y singular de manera que pueda afirmarse que era con ésta y no con la demandante con quien vivía de asiento el demandado".

Por el contrario, de los testimonios obrantes en el proceso, se colige que las partes sí convivieron desde 1981, aproximadamente, hasta 1994, hecho que encuentra respaldo probatorio en lo dicho por el demandado al admitir que viajó al exterior con la demandante, en cuya compañía permaneció por algún tiempo, llevando sólo dos años de  no visitarla. Concluyó, entonces el Tribunal que, con fundamento en tales pruebas, se hacía imperioso declarar la existencia de la mencionada unión.

Dicho esto, acotó que para los efectos previstos en el artículo 2o. de la ley 54 de 1990, nada importa la convivencia de los compañeros con anterioridad a su vigencia, pues allí mismo se establece que rige desde la fecha de su promulgación, motivo por el cual la prueba en estos procesos debe orientarse a demostrar que la convivencia marital, en los términos exigidos por la ley, existió a partir de su publicación, es decir, del 1o. de enero de 1991 en adelante.

         Apoyándose en un autor nacional, señaló el sentenciador que todo el período de existencia de la "unión marital de hecho" desarrollado antes del 31 de diciembre de 1990, no es una circunstancia que sirva de fundamento para deducir o presumir la existencia de una sociedad patrimonial que no existió legalmente, ya que tal unión era jurídicamente intrascendente para tales efectos. Por el contrario, antes de la mencionada ley cada compañero tenía derecho a la separación patrimonial y al patrimonio propio y exclusivo de cada uno de ellos. " … 'Por lo tanto, la no retroactividad no afectó tal situación, lo que se manifiesta en dos aspectos principales: de una parte, no puede computarse el período anterior al 31 de diciembre de 1990, para efectos de establecer el factor temporal de la presunción de la sociedad patrimonial; y, de la otra, que, en consecuencia, en dicho período precedente jamás puede encontrarse la fecha de iniciación de la sociedad patrimonial, porque sería retrotraer los efectos de la ley 54 de 1990, sobre el establecimiento de la sociedad patrimonial marital, a un momento anterior a su propia vigencia y existencia'".

Por consiguiente, como el fallador a quo no señaló el tiempo durante el cual quedara comprendida la sociedad patrimonial, coligió el Tribunal  que la sentencia de primer grado debía adicionarse para declarar que aquella existió desde el 1o. de enero de 1991 y hasta el "último de agosto" de 1994, fecha en la que por última vez se vio a las partes juntas.

LA DEMANDA DE CASACION

En un cargo, perfilado con sustento en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la censura acusa la sentencia recurrida de ser directamente violatoria de los artículos 1º y 2º de la ley 54 de 1990, por interpretación errónea, pues a pesar de haber perfecta armonía con lo recaudado y juzgado por el Tribunal, este extrae de los mencionados artículos, consecuencias que no son de la inteligencia de los mismos, pues aun cuando el fallador ad quem acertó en la valoración probatoria, "el error se encuentra en la interpretación que se hace de las normas citadas; ya que si se admite que existió la unión marital de hecho y además se reconoce que, de acuerdo con las pruebas, las partes convivían desde 1981 hasta 1994, la declaratoria debió corresponder a ese lapso. La verdadera inteligencia de las normas debe ser: Si durante la vigencia de la ley 54 de 1990, existe la unión marital de hecho, la declaratoria se debe extender a todo el tiempo que ha existido y al limitarla como lo hizo el Tribunal desde el 1º. de Enero de 1991 hasta el último día de agosto de 1994, no por que no hubiese visto la prueba de la existencia desde ese tiempo, sino por entender que las normas citadas limitan la declaratoria a partir de la vigencia de la ley, desatendió la inteligencia de las normas referidas".

S E   C O N S I D E R A

1. Parece oportuno recordar cómo esta Corporación ha puntualizado que la ley 54 de 1990 no puede aplicarse retroactivamente (sentencias del 20 de abril de 2001, 13 de diciembre de 2002 y 20 de marzo de 2003), "… porque lo cierto es que la nueva disposición no subsume el factum anterior, por cuanto ella misma lo excluye en el artículo 2º, cuando establece, además de otras condiciones antes no concebidas, los dos años de la unión marital como requisito para que opere la presunción legal de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que es claramente el tiempo que la ley señaló para que la norma pudiera ser utilizada como fundamento de una decisión judicial, pues no debe olvidarse que por encima de cualquier consideración atinente al reconocimiento de un hecho social (unión extramatrimonial), lo que de ella resulta trascendente y que es lo que convoca a esta decisión, es el otorgamiento de una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos señalados años de unión marital.

(….)

"Pues bien, la posición que ahora la Corte expone, sometida a un test de proporcionalidad, no solamente aparece como la más adecuada, porque sin duda alguna deja a salvo los principios de seguridad jurídica y justicia, que serían los que resultarían menguados de entenderse la retroactividad, sino por consultar el problema de la continuidad de la relación que es uno de los más delicados en la aplicación de las leyes en el tiempo, como se discute igualmente en los contratos sucesivos, que mutatis mutandi guardan semejanza con el fenómeno analizado, amén de mirar el carácter supletorio de la ley 54 de 1990, en cuanto tiene que ver con la constitución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, el cual claramente se nota en el artículo 2º en tanto sienta una mera presunción legal, por ende desvirtuable y consecuentemente admisoria de algún tipo de convenio paritario e imparcial acorde con las finalidades de la ley y al mínimo de derechos que ésta reconoce a los compañeros permanentes. Carácter que igualmente se nota en el inciso 1º del artículo 7º, cuando remite a las normas "contenidas en Libro IV, Título XXII, Capítulo I a VI del Código Civil", para ser aplicadas a "la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes", donde se ubican, entre otros, los artículos 1771 a 1780, concernientes al régimen de las capitulaciones matrimoniales, que por la misma definición legal son "las convenciones" que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que se aportarán a la sociedad conyugal, las cuales bien pudieran dar lugar a un régimen de separación de bienes o a otro distinto, porque de modo similar a como acontece con la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la sociedad conyugal surge de una presunción legal, "A falta de pacto escrito" en contrario, como lo indica el artículo 1774 del Código Civil, que es otra de las normas que obran por remisión" (sentencia del 20 de abril de 2001).

2. No es acertada, por consiguiente, la escueta aseveración de la censura según la cual, por haber estado conviviendo las partes varios años antes de entrar en vigor la ley 54 de 1990 y haberlos sorprendido la vigencia de ésta en tal situación, dicho estatuto gobierna su relación, incluso durante el lapso que precedió a aquella, pues tal afirmación comportaría la aplicación retroactiva de la referida normatividad, inferencia que, como ha quedado visto, no prohíja la reiterada jurisprudencia de la Corte.

Por supuesto que esta Sala ha precisado que incumbe al legislador, en principio, fijar el ámbito temporal dentro del cual cada ley va producir sus efectos, facultad amplia y autónoma que le permite acondicionar el ordenamiento jurídico a las circunstancias sociales entonces imperantes, de modo que al amparo de ese mecanismo le es dado remediar, inclusive, de inmediato, las injusticias que un determinado modo de ser de la sociedad ocasiona a ciertos sectores de la misma, potestad que, como es sabido, encuentra insalvable escollo en el mandato imperativo contenido en el artículo 58 de la Constitución Política Nacional, que le prohibe vulnerar con leyes posteriores los derechos adquiridos.

Empero, si el legislador omite un señalamiento explícito al respecto, compete al juez emprender la tarea de precisar las condiciones de aplicación temporal del precepto legal, labor que debe ajustarse a las disposiciones previstas en la ley 153 de 1887, incluyendo, naturalmente, cuando no encuentre dentro de ella regla específica aplicable al asunto, los principios de la irretroactividad de la ley y el de, salvo expresa excepción legal, su eficacia inmediata, los cuales se imponen como ineludibles criterios de interpretación en el punto, pues no cabe duda de que la no retroactividad de las normas legales se ofrece como una expresión cardinal de la seguridad jurídica y como un soporte tangible del estado de derecho.

Por supuesto que esta Corporación luego de examinar minuciosamente la referida ley, precisó en sentencia del 20 de marzo de 2003 (Exp. 6726), que dicho estatuto "consagra de manera persistente el principio de la no retroacción  de la ley como criterio de interpretación general que el juez debe atender, pues aún cuando el artículo 21 prescribe que una ley anterior podrá reputar como celebrado el matrimonio desde época pretérita, fácilmente se advierte que le atribuye esa potestad al legislador y no al interprete".

Puntualizo igualmente la Corte en esa misma providencia que: "Con miras a establecer cómo se proyecta la ley nueva sobre una determinada situación o relación jurídica, parece conveniente examinar la cuestión a la luz de los hechos, perspectiva desde la cual se impone inferir que éstos, en relación con aquella (la ley nueva), pueden ser pasados (facta praeterita), pendientes (facta pendentia) o futuros (facta futura), de donde se deduce que las normas legales tendrían efecto retroactivo cuando se aplican a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita), o a los efectos ya realizados de situaciones aún en desarrollo (facta pendentia). Por el contrario, si la ley se aplica a consecuencias aún no realizadas, derivadas de una determinada situación fáctica, inclusive preexistente a ella, está actuando de una manera que suele serle propia, o sea, surtiendo efectos inmediatos; y si solamente se aplica a situaciones fácticas futuras, acontecerá que su eficacia es retrasada.  Desde esta perspectiva se tiene que las leyes, según sean sus alcances temporales, se pueden clasificar en retroactivas, cuando actúan sobre los efectos ya cumplidos con anterioridad a su vigencia; de aplicación inmediata, cuando gobiernan todos los efectos que se produzcan desde el momento en que entra en vigor, incluidos los que se deriven de una situación surgida de antemano; y de aplicación diferida, cuando rige únicamente las situaciones que se constituyan con posterioridad a su vigencia, lo que presupone la supervivencia de la ley anterior en relación con los efectos emanados de aquellas previamente constituidas".

Trayendo las reseñadas directrices a la aplicación de la ley 54 de 1990, habría que decir que si ésta hubiese dispuesto explícitamente que únicamente gobernaría la uniones maritales que se formasen con posterioridad a su vigencia, tal disposición tendría aplicación diferida, por cuanto regiría exclusivamente hacia el futuro, vale decir, cobijando solamente aquellas situaciones que se constituyesen con posterioridad. Por el contrario, si se dijese, cual lo propone la censura, que ella produce los efectos allí previstos respecto de relaciones consumadas con antelación y relativamente a la época que precede a su vigencia,  o, lo que es lo mismo, que pudieron existir uniones matrimoniales de hecho y, por ende, sociedades patrimoniales de esa estirpe con antelación al susodicho estatuto, se le estaría dando aplicación retroactiva, efectos que, reiteradamente, la jurisprudencia de esta Corporación le ha negado.

Pero si, como aquí se ha sostenido, se concluye que la aludida reglamentación gobierna no sólo las uniones que nazcan con posterioridad al día en el que aquella entró en vigor, sino, también a las relaciones que aun cuando nacidas con anterioridad, reúnan las exigencias legales, en cuyo caso comenzaron a llamarse, desde el día en que la referida ley entró en vigor, uniones maritales de hecho, pudiendo dar origen, dos años después, a la sociedad de hecho entre compañeros permanentes, en esa hipótesis, se decía, la ley tiene eficacia inmediata o, según lo denominan algunos, aplicación retrospectiva por proyectarse sobre una situación fáctica que le precede.

Puestas así las cosas, deviene palmario que el cargo no se abre paso.  

DECISION

En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 23 de julio de 1997 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de MARIA ELIZABETH MUÑOZ RODRIGUEZ frente a JORGE ENRIQUE RAMIREZ FLOREZ.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandante. Tásense.

NOTIFÍQUESE

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

VOTO PARTICULAR

Con el respeto natural que merece la Corporación y los H. Magistrados que integran la mayoría, me permito disidir de la sentencia que suscribo, en tanto no comparto la conclusión que en ella campea, sobre la inaplicación de la Ley 54 de 1990 para las parejas sorprendidas en comunidad de vida permanente y singular cuando advino la vigencia de la nueva ley.

Empecemos por decir que el tema de los derechos adquiridos y de la retroactividad de las leyes es de tanta importancia que inauguró el control constitucional en Colombia. Así lo reseña el Dr. Miguel Moreno Jaramillo: "De la interesante relación hecha por el doctor Fernando Garavito, resulta que la primera sentencia de inexequibilidad dictada en Colombia, fue la de 30 de mayo 1911,  por medio de la cual fue declarado inexequible, como violador de derechos adquiridos, el artículo 7° del decreto número 1263 de 1906, sobre acuñación de moneda de níquel para sustituir los billetes de $1.00, $2.00 y $5.00. Como ahora se verá, se trata de un asunto complejo que suscita las más agudas polémicas.

Poca novedad hay en los planteamientos que enseguida se pergeñan, pues en materia de retroactividad o irretroactividad de las leyes el campo hállase más bien saturado. En prolijo y sesudo salvamento a la sentencia de 20 de abril de 2001 fueron examinados los flancos débiles de los argumentos propugnáculo de la sentencia mayoritariamente acogida, de modo que lo que ahora se diga puede resultar argumentación superfetatoria. Lo anterior, asaz para relevarnos de emular, sin los arrestos necesarios, hace de nuestro intento un asunto más peliagudo, si se toma en cuenta que en los salvamentos de voto emitidos en los procesos 6726 y 0660 con proverbial agudeza, ingenio y dicacidad se destacó la justicia que tendría prohijar la tesis, contraria a la mayoría, y que auspiciaría otorgar significado al tiempo que llevaban las relaciones de pareja que fueron alumbradas con la vigencia de la Ley 54 de 1990.

Sobre los precedentes.

Es cierto que la tendencia jurisprudencial de la Corte ha sido constante en afirmar el principio de irretroactividad de la ley, no obstante, es posible ver, tal vez por error de recepción de nuestra parte, que en alguna decisión reciente, la Corte de manera deliberada se apartó de la aplicación a rajatabla del mentado principio.

El episodio judicial que enantes se insinuó, trata del caso en que mediante resoluciones de la Superintendencia de Notariado y Registro, tomadas ellas con fundamento en artículo 47 del Decreto 2148 de 1983, se dispuso que el notario firmara y autorizara, treinta años después de otorgada, la escritura No. 2212, que las partes habían suscrito en 1952, época en la cual, por supuesto, no habían sido expedidos los decretos 960 de 1970 y 2148 de 1983. Se dijo por el recurrente en la acusación que se llevó al estrado de la Corte, que los artículos 100 del Decreto 960 de 1970 y 47 del Decreto 2148 de 1983 eran inaplicables para la Superintendencia de Notariado y Registro, porque la ley no es retroactiva al tenor del mandato constitucional, y porque se encontraba prescrita la acción para solicitar el remedio allí previsto, por haber transcurrido más de 20 años desde cuando se otorgó el acto nulo; todo lo cual condujo  al censor a descalificar que el Tribunal hubiese otorgado valor a la escritura que fuera suscrita extemporáneamente por un procedimiento para subsanar que no existía cuando se omitió la firma del notario y de la cual dedujo el Juzgador el derecho de dominio en los demandantes, y su legitimación para demandar en la forma en que lo hicieron, sin ser ellos legítimos propietarios. Díjose entonces que era inválida la tradición originada en la escritura apócrifa, que data de 1952 y que sólo fue rubricada después de 1970 con apoyo en una legislación supervenida, tomando así un atajo al artículo 2536 del código civil, este sí vigente para cuando el notario incurrió en el defecto de olvidar la firma que autorizaba el instrumento.

Por ello, se acusó al juzgador de segundo grado de haber dado aplicación retroactiva a los artículos 100 del Decreto 960 de 1970 y 47 del Decreto 2184 de 1983.

Para resolver dijo la Corte en la sentencia de 29 de mayo de 1997 (exp. No. 4845): "La ley, por lo general, no es retroactiva, pues se expide para que rija en el futuro, y por tal razón el legislador no puede establecerla para situaciones pretéritas, comprensivas de derechos adquiridos bajo el imperio de una norma anterior, como quiera que "Evidentemente, el desarrollo de la libertad civil habría de sufrir grave daño, si el ciudadano, al obrar según y conforme a la ley para adquirir derechos, pudiera temer que otra ley posterior le privase de los que legítimamente adquirió" (Pascuale Fiore, De la Retroactividad e Interpretación de las leyes, pág. 28).

"La razón de ser de la regla de no retroactividad, dice Josserand, 'Se deduce de la autoridad misma de la ley: Para que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla -la confianza que hace lo mejor de su fuerza- es indispensable que los actos verificados bajo su égida subsistan, sin variación, y ocurra lo que ocurra. Si no fuera así, las transacciones estarían amenazadas de destrucción y la vida jurídica carecería de seguridad, tanto que, en definitiva, quedaría arruinada la autoridad misma de la ley. No se creería en ella, siendo sustituido el orden legal por el régimen de la arbitrariedad' (Derecho Civil, Tomo I, Volúmen I, Pág. 79).

"De manera que la necesidad de prevenir el estado de permanente zozobra social que generaría el desconocimiento de tales derechos por la acción de leyes posteriores, es lo que explica y con sobrada razón el que, excepcionalmente, éstas tengan efecto en el pasado, y permita del mismo modo comprender cómo, no obstante la consagración que pueda tener en el ordenamiento positivo la irretroactividad de la ley, el legislador no pierde por eso la potestad de disponer, en casos especiales, el cumplimiento inmediato de un precepto, pues dicho principio no está consagrado 'para limitar el poder del legislador, sino para que sirva de regla al Juez en los casos en que expresamente el legislador nada diga' (Fiore, Ob. cit, pág. 30). El cumplimiento inmediato de la nueva ley por mandato del legislador -inclusive a costa de los derechos adquiridos-, toca fundamentalmente con motivos de equidad, interés público e interpretación de la ley, casos en los que está fuera de toda discusión que los jueces deben aplicarla tal como ella lo previene (non licet judici delegibus sed secundum leges judicare).

"Con todo, es preciso clarificar lo que debe entenderse por retroactividad de la ley, en orden a determinar cuándo se presenta en verdad éste fenómeno. Un primer aspecto por dilucidar es el relativo a la ubicación de las normas expedidas por el legislador en consideración al interés público, por cuanto frente a ellas no cabe hablar de derechos adquiridos respecto de la aplicación inmediata de las mismas, lo que denota obviamente la ausencia de retroactividad, pues como lo enseña Josserand 'Ante estas exigencias, tienen que ceder los intereses particulares: no se pueden hacer valer derechos adquiridos en oposición al orden público. Tampoco puede hablarse, en tal caso, de retroactividad de la ley; obra intensamente, conforme a las necesidades sociales, se aplica inmediatamente, sin más; el efecto inmediato es cosa distinta al efecto retroactivo...contra el orden público no hay, puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente, sin más, conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular. Como se ha hecho notar con mucha razón, se ha establecido con excesiva frecuencia la confusión entre la aplicación retroactiva de la ley y la aplicación inmediata de la misma, confusiones peligrosas e injustificadas' (ob. cit., págs. 81 y ss.).

La ley es retroactiva -indican Planiol y Ripert- 'Cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, o para modificar y suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de esto (prosiguen) no hay retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, aún anteriores a ella, sin ser retroactiva' (Tratado Elemental de Derecho Civil, Tomo II, pág.129). Orientado por similar criterio, Eduardo Zuleta Angel cita a Vareillas-Sommieres, resumiendo su teoría en el sentido de indicar que la retroactividad de la ley se presenta '...a) Cuando borra o destruye en el pasado los efectos ya producidos de un acto o de un hecho anterior, o en otros términos, cuando nos arrebata un derecho en el pasado; y b) Cuando suprime o modifica in futurum uno de nuestros derechos actualmente existentes en razón de un hecho pasado' (Estudios Jurídicos, Bogotá, Ed. Temis, 1974, pág. 49). De manera que mientras la ley nueva no entre a regular el pasado para suprimir efectos realizados de un derecho, ni a desconocer hacia el futuro la realidad de derechos ya anticipadamente constituidos, ella no tiene alcance retroactivo ni lesiona derechos adquiridos. Además, aun cuando la ley nueva puede llegar a modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores, no por ello puede sostenerse que se vulneran los derechos de que se trata, pues aquí se presentaría el fenómeno de la retrospección, caracterizado por actuar sobre los efectos aún pendientes o sin producirse y no sobre la causa generadora del derecho, que distingue particularmente a la retroactividad.

"Precisamente por eso, el Consejo de Estado, al decidir demanda relativa a la aplicación del Decreto 1070 de 1956, sostuvo en sentencia de 15 de mayo de 1961 que "...en el derecho positivo colombiano el principio de la irretroactividad de la ley no es de carácter absoluto, ni tiene el mismo valor con respecto a las distintas clases de ley, pues, por ejemplo, cuando éstas son expedidas 'por motivos de utilidad pública o interés social' o sea cuando interesan más a la sociedad que al individuo, cuando se inspiran más en el interés general que en el de los individuos, cuando se dicten 'por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública', tienen efecto general inmediato, aunque restrinjan derechos amparados por la ley anterior, porque el interés privado debe ceder al interés público o social".

Ahora bien, los particulares no pueden prevalerse de las irregularidades que, por una u otra causa, surgen en el devenir de la vida diaria para pretender derivar de ellas la existencia de derechos adquiridos, menos cuando el ordenamiento jurídico está orientado, por principio general, a subsanar esas situaciones. De ahí que, cual lo ha expuesto igualmente la Corte, las leyes de orden público encaminadas a remediar injusticias sociales existentes, se expidan no sólo con el propósito de evitar que tales injusticias se produzcan en el futuro sino que se eliminen las ya producidas; o, en otros términos, que su aplicación comprenda las nuevas situaciones y las anteriores (cfr. Sentencia de 18 de julio de 1956, G.J. LXXXIII, pág. 260).

Pues bien, independientemente de la invalidez y nulidad con alcances generales que la censura le atribuye a la resolución 0936 de 15 de marzo de 1989, sobre la cual no le corresponde pronunciarse directamente a esta jurisdicción, lo cierto es  que en el caso de este proceso no se dio aplicación retroactiva de la ley cuando, con arreglo a los artículos 100 del Decreto 960 de 1970 y 47 del Decreto 2184 de 1983, la Superintendencia de Notariado y Registro autorizó, en el año de 1989, al Notario Séptimo de Santafé de Bogotá a suscribir la escritura N° 2212 de 10 de noviembre de 1952, que en su momento no firmó su antecesor, pues en verdad no se ve que con ello se desconozcan, hacia el pasado o hacia el futuro, los efectos ya cumplidos de un derecho constituido por ley anterior. Pero si lo anterior fuere poco, preciso es advertir, como circunstancia insoslayable, que estando orientado el legislador al expedir esos decretos por la necesidad de implantar el Estatuto del Notariado y de entronizar una sistemática regulación de la función notarial, el cumplimiento de lo allí dispuesto compromete sin ninguna duda el interés público, lo cual explica a las claras la justificación y conveniencia de dar aplicación a dicha normatividad desde cuando se produjo su promulgación en todos los casos allí contemplados de escrituras que, sin justificación legal, carecieren de la firma del correspondiente notario, inclusive frente a las otorgadas antes de su expedición. Desde luego que ante tales consideraciones no cabe hablar de derechos adquiridos en cabeza de ninguna persona, y ningún fundamento válido tiene argumentar que, por haber transcurrido más de 20 años desde cuando esa escritura 2212 se otorgó, la autorización notarial obtenida en 1989 no era jurídicamente posible, por estar prescrito el derecho de Clavijo Salinas a solicitar la aplicación del Decreto 960 de 1970 ó el 2148 de 1983.

Lo anteriormente discurrido hace razonable además tener por válidas indirectamente las resoluciones comentadas de la Superintendencia de Notariado y Registro, cual lo estimó tácitamente el Tribunal, y por ende, ocurrida en 1989 la autorización notarial de la nombrada escritura 2212, no remite a dudas que esa autorización generó la validación del título de propietario que en su momento ostentó Pedro Nel Clavijo Salinas sobre los lotes allí mencionados, a partir del 10 de noviembre de 1952 cuando dicha escritura se otorgó, por cuanto, como lo dijo con acierto el ad-quem, esa conclusión es la que se impone al tenor del claro texto del artículo 767 del C.C., y es la que surge de interpretar cabalmente los artículos 742, 743 y 752 del mismo ordenamiento. Es de ver, por otra parte, que al validarse retroactivamente el título, la tradición efectuada con base en él se torna así mismo válida y recobra todos sus efectos legales, tal como se desprende del artículo 745 ibídem."

No sobra agregar ahora, para enfatizar la nulidad alegada por los recurrentes de entonces, que tal sanción disponía el artículo 2595 del código civil: "Son formalidades sustanciales en las escrituras públicas, cuya falta invalida el instrumento, sin perjuicio de los motivos legales de nulidad de los actos ó contratos que pasan ante los Notarios, las siguientes: la expresión del lugar y fecha del otorgamiento; la denominación legal del Notario ante quien se otorga; los nombre y apellidos, sexo, edad y vecindad de los otorgantes ó de sus representantes legales; las firmas enteras de los otorgantes, de los testigos de abono en su caso, y de las otras personas que hayan intervenido en el acto ó contrato ó de las que firman por ruego de aquellos que no puedan ó no sepan hacerlo; y las firmas enteras de los testigos instrumentales y del Notario."

Se destaca entonces que no establecía la ley de antaño, artículo 2535 del código civil,  el procedimiento de subsanación que apareció solamente en la legislación de 1970.  

El anterior recuento, pone al descubierto que en esa ocasión, relativamente reciente, la Corte, sin salvedad de voto, hizo suya la posición del Consejo de Estado según la cual el principio de irretroactividad de la ley no es absoluto. Convincente fue a los oídos de la Corte en 1997, que motivos de utilidad pública o interés social, a los que debe ceder el derecho individual, puedan justificar el efecto general e inmediato de la ley, aunque restrinja derechos amparados por la norma anterior, porque el interés público subordina al privado.

Igualmente la Corte se amparó en la doctrina de Fiore para defender el cumplimiento inmediato de la nueva ley -inclusive a costa de los derechos adquiridos-, pues ello tiene anclaje en la equidad y en el interés público.

Así mismo, la sentencia comentada reclama, con apoyo en la autoridad de Josserand, que los intereses particulares deben ceder y que no se pueden hacer valer derechos adquiridos en oposición al orden público.

Pero el poder de persuasión del fallo, no reside exactamente en los anteriores argumentos de autoridad, por sí muy importantes, sino en la invocación de los propios precedentes de la Corte que interpelan al cumplimiento inmediato de "las leyes de orden público encaminadas a remediar injusticias sociales existentes – lo remarcado no es del original-, se expidan no sólo con el propósito de evitar que tales injusticias se produzcan en el futuro sino que se eliminen las ya producidas; o, en otros términos, que su aplicación comprenda las nuevas situaciones y las anteriores" (cfr. Sentencia de 18 de julio de 1956, G.J. LXXXIII, pág. 260).

Se sigue de lo anterior que en el pasado, la Corte ha aceptado que el principio de irretroactividad de la ley se puede morigerar no sólo para evitar injusticias futuras, sino también para restañar el daño que los hechos están produciendo en la sociedad. A este propósito, no está demás hacer eco de lo que pensaba el legislador en el momento de creación de la Ley 54 de 1990, cuando dejó sentado como justificación de la ley: "una realidad social a la cual no podemos darle la espalda. La pasividad que hasta el momento ha tenido el legislativo es causa de múltiples injusticias. Día a día es mayor el número de personas que ante la ruptura de una relación concubinaria se encuentran totalmente desprotegidas sin poder ejercer acción legal alguna que le permita satisfacer unas justas aspiraciones patrimoniales. Esos Colombianos también tienen derecho a protección legal... Creemos que con esta ley se ataca en parte la causa del problema al imponer obligaciones a quienes se deciden a tomar una unión de hecho. En el mismo sentido se dijo en la exposición de motivos que acompañó al proyecto en la Cámara de Representantes cuando se sostuvo que la ley pretende evitar graves injusticias y llenar "un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez más extendido."

Puestas así las cosas, los afanes de justicia que inspiraron al legislador de 1990 al expedir la Ley 54, son absolutamente compatibles con lo que la Corte ya predicaba desde la sentencia de 18 de julio de 195.

Entonces, cabe preguntarse por qué la Corte abdica ahora del criterio de justicia que la inspiró en la decisión de 18 de julio 1956 y que reeditó en el fallo de  29 de mayo de 199, si la Ley 54 de 1990, en el pensamiento del legislador, fue expedida para enmendar evidentes injusticias y la consonancia de esos propósitos se acompasa perfectamente con los argumentos que llevaron a la Corte a hacer de la irretroactividad de la ley un postulado no absoluto.

No cabe duda que existen potísimas razones de justicia para aplicar a la Ley 54 de 1990 todos los principios, motivaciones y propósitos que ilustraron los fallos de 18 de junio de 1956 y 29 de mayo de 1997, pues el fin buscado por el legislador en la implantación de un moderno sistema registral en Colombia, si bien de innegable importancia, resulta ser subordinado y más bien de segundo orden, frente a los derechos que conciernen a la familia nacida en los hechos y a la protección debida a los concubinos y a la prole de estos. Es que la protección al núcleo familiar no sólo debe mirarse al momento de la ruptura, por su significación o equivalencia patrimonial, sino que un proyecto de vida común va necesariamente acompañado de una actividad económica conjunta, resultante de una infinita cadena de actos de micro ahorro y sacrificio, cumplidos todos en el silencio de la cotidianidad, los que sumados al trabajo invisible, iluminan con la promesa de bienestar, esperanza y solidaridad las relaciones al interior de la familia, bien sea ésta fruto de la formalidad del matrimonio o de la voluntad responsable de quienes concurren a ese proyecto de vida común. Pero si del horizonte cercenamos la solidaridad, la estabilidad, las expectativas de un futuro mejor y de un tajo minamos el terreno con la incertidumbre, el efecto disolvente sobre el núcleo familiar sería demoledor. La solidaridad es uno de los principios fundantes consignados en el artículo 1° de nuestra Carta Política y tal postulado debió ser el eje interpretativo para repetir ahora el ejercicio hecho en el fallo de 1997, en el que se apartó la Corte del carácter absoluto del principio de la irretroactividad. Sin abusos retóricos, la Corte debió haber mantenido la tesis de  la sentencia de 1997, pues aplazar la vigencia de la Ley 54 de 1990 para dos años después de su expedición, resulta ser incitador de una desbandada general de quienes se sintieran amenazados por la inminencia de entrada en vigor de una nueva legislación, hecha para proteger a las víctimas de esta injusticia social concreta. Si el legislador quería remediar injusticias sociales, no podría entenderse la Ley 54 de 1990 a la manera de una ley de punto final, con liquidación de las viejas sociedades en los hechos, ni como una exhortación al abandono y a la disgregación de los núcleos familiares, para entonces estables y vigentes. Es equivocado entender que la Ley 54 de 1990 creó un singular periodo de prueba  para las relaciones vigentes, ni esta singular vacatio legis  puede servir al propósito contrario del querido por el legislador, pues así, lejos de proteger la familia nacida en los hechos, se incita a su desintegración.

Algunas de las soluciones que en el pasado se intentaron para proteger a los concubinos, se hicieron pasar, infructuosamente por cierto, por el campo de las obligaciones laborales, tal vez por aquello del carácter tuitivo que debe darse al trabajo invisible del hogar. Empero, si ello no fue posible al amparo del derecho laboral, nada impedía que se aplicara a la Ley 54 de 1990, la sabia jurisprudencia que sobre retrospectividad sentó la Corte Suprema, entre otros fallos, en el de 12 de noviembre de 1937.

En suma, nada explica que a la transición de la Ley 54 de 1990 no se hubiera aplicado lo que la Corte decidió en la sentencia de 29 de mayo de 1997, pues si en esta se justificó la aplicación retroactiva de la ley, por la protección debida al nuevo sistema registral, la protección de la familia es, desde luego, mas importante en tanto resulta gravemente amenazada en el periodo de vacatio legis que decretó la sentencia de mayoría, porque ella contiene una incitación al abandono como estrategia para rehuir los efectos económicos de la nueva ley.

Las leyes de orden público.

En la sentencia de 20 de abril de 2001 (Exp. 5883), la Corte admitió que las leyes de orden público quedan a salvo del principio de irretroactividad, y muchos elementos de la Ley 54 de 1990 permiten ver en ella una norma de orden público. Tan cierto es que el establecimiento de la sociedad patrimonial entre compañeros es de orden público, que hoy hace tránsito en el Congreso un proyecto de ley para 'permitir' que ella sea declarada por fuera del escenario del proceso judicial y mediante la simple intervención de conciliadores y árbitros. Síguese de lo anterior, que en la declaración de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes está comprometido el orden público, tanto, que se ha dicho que no es posible que los compañeros comparezcan a una notaría a declarar su existencia y proceder a su liquidación, pues se reservó el Estado el poder y privilegio de declarar los efectos de la convivencia sólo mediante sentencia judicial. Como se dijo, no poca cosa es que actualmente transite en el Congreso un proyecto de ley para modificar los "Mecanismos para demostrar la unión marital de hecho" por medio del cual se busca acoger instrumentos como son la conciliación y arbitraje, sin necesidad de acudir al proceso judicial. Se trata del proyecto de Ley 029 de 200 que ya fue aprobado en el Senado y que reposa en la Cámara de representantes. Ninguna duda cabe entonces, de que las partes no pueden disponer a su antojo de la prueba de la existencia de la Sociedad Patrimonial entre compañeros permanentes, lo que enfatiza la estirpe de orden público de la Ley 54 de 1990, circunstancia esta que permite verla bajo un prisma diferente frente al principio de no retroacción de la ley. Agrégase que ni aún el proyecto de ley deja al arbitrio de los compañeros tan delicada materia, pues, de todas maneras, es necesaria la intervención judicial, solo que mediante árbitros y conciliadores, siguiendo el camino del artículo 116 de la Constitución Nacional. Es manifiesto entonces que se trata de un tema de interés general y de orden público que perfectamente cabría dentro de las excepciones que ha reconocido la jurisprudencia al señalado principio de irretroactividad.

La Ley 54 de 1990 establece una presunción.

Pero además de lo anterior, bastante para justificar la vigencia inmediata de la ley, hay otras consideraciones que refuerzan la conclusión de que la Ley 54 de 1990 atañe al orden público. Sin más rodeos y circunloquios, admitamos que el aspecto más destacado de la Ley 54 de 1990 es haber establecido una presunción legal que releva al demandante de la carga de probar la existencia de la sociedad, pues basta con acreditar la comunidad de vida permanente y singular, para desde esa plataforma derivar las demás consecuencias que se desprenden de la ley.

Si inquirimos por el estatus de las presunciones pronto tenemos que aceptar, que con abstracción del contexto legislativo que le dé abrigo, en realidad son normas de índole procesal y por lo mismo a ellas es aplicable el artículo 2° del código de procedimiento civil sobre el carácter indisponible de las reglas procesales, de aplicación inmediata a la luz del artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Ya la Corte ha sentado que la indicación de una presunción es bastante como invocación de normas de 'carácter probatorio' para los propósitos del artículo 374 del C.P.C.

En la sentencia que genera nuestro disenso se asegura que el artículo 2° de la Ley 54 de 1990 " sienta una mera presunción legal, por ende desvirtuable y consecuentemente admisoria de algún tipo de convenio paritario e imparcial acorde con las finalidades de la ley y al mínimo de derechos que ésta reconoce a los compañeros permanentes.". Igualmente se alude en el fallo a las convenciones que son posibles a propósito de las capitulaciones. En verdad no hay presunciones "simples" ni de segundo orden, sólo presunciones, las que por su naturaleza atañen a la forma de probar en juicio, son de orden público e inderogables por los particulares. Un ejemplo algo ilustraría: Un hombre y una mujer deciden vivir juntos y no tienen impedimento legal para contraer matrimonio. Como esta es una decisión consciente y libérrima, nada impediría, según la sentencia de mayoría, que las partes pactaran que entre ellas no existirá sociedad patrimonial. Tal forma de convenir riñe con el carácter tuitivo de la Ley 54 de 1990, pues, establecida para proteger a los compañeros permanentes, no puede ser renunciada por éstos debido a que se trata de una norma imperativa en la que va involucrado el orden público. Cosa enteramente diferente es que los casados puedan optar por un régimen de separación de bienes, antes de contraer el matrimonio, pues en tal caso lo que hacen es pactar, para anticipar algunos efectos patrimoniales. En suma, una cosa es renunciar al derecho constitucional a probar, y otra diferente, situada en las antípodas, acordar sobre los efectos económicos que genera el matrimonio. Quien hace capitulaciones dispone de las consecuencias y privilegios que se desprenden del matrimonio, en los cuales no hay problema de prueba. Por el contrario, la presunción de la Ley 54 de 1990 está enderezada a excluir la necesidad de probar.  En el caso del matrimonio no hay hecho por averiguar, porque atado a su solemnidad surge la prueba de la sociedad, a menos que las partes convengan lo contrario. Por el contrario, la presunción de sociedad entre compañeros permanentes no está atada a ningún acto solemne, sino a la demostración de la convivencia por más de dos años y sus efectos probatorios.

Admitir la renuncia antelada al derecho a probar es, en este caso, tomar los efectos por las causas, y en particular admitir, mutatis mutandis, que como la víctima pueda disponer del derecho a una indemnización reconocida, puede igual resignar el derecho a valerse de la presunción de responsabilidad por actividades peligrosas, o el pasajero disponer anteladamente a las que le otorgan los artículos 1003 y 1880 del código de comercio. Admitir que el compañero permanente renuncie a la presunción y por ahí derecho al derecho a demostrar la sociedad  patrimonial entre compañeros permanentes, es negar el carácter protector y el propósito de justicia que inspiró al legislador de 1990.

Como es sabido, Bentham distinguió entre leyes adjetivas y sustantivas: " Estas leyes no surtirán efecto alguno, si el legislador no crease al mismo tiempo otras leyes que tienen por objeto hacer cumplir las primeras; y estas son las leyes que marcan el procedimiento. Para hacer notar la diferencia que hay entre las unas y las otras, llamaremos las primeras leyes sustantivas, y las segundas leyes adjetivas. Independientemente de su ubicación, las normas que establecen presunciones, en tanto relevan de prueba, son normas de procedimiento, con abstracción del código en que se hallen residenciadas, y el ser de naturaleza procesal les otorga un tratamiento diferenciado a la luz del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.  

Las leyes que establecen presunciones son de orden probatorio y procesal, de ello hay trazas en la obra del jurista Eduardo Rodríguez Piñeres, lamentablemente sin desarrollo. Este autor enlistó las presunciones dentro de las excepciones al principio de la no retroactividad: "Existen cuatro categorías de leyes que producen efecto retroactivo, a saber: 1.- Aquellas a las cuales el mismo legislador les asigne ese efecto, dentro del sistema constitucional; 2.- Las leyes interpretativas, 3.- Las que establecen presunciones legales –lo remarcado no está en el original-, y 4.- Las leyes penales que disminuyen las sanciones, o le quitan carácter de delito a un hecho que antes lo tenía (No.175, infra) (161)

Como se aprecia, las leyes relativas a las presunciones se pueden excluir del principio de la irretroactividad por doble partida, de un lado, por su estirpe procesal, y de otro, porque atadas a la problemática familiar, potencian su condición de normas de orden público.

Pero el tema de la retroactividad de las leyes en materia de presunciones también fue debatido largamente en la jurisprudencia francesa con resultados similares. Veamos: "Obra de la jurisprudencia sobre el problema de la no retroactividad de las leyes. Pueden distinguirse tres fases en la concepción de la jurisprudencia, sobre la regla de la no retroactividad de las leyes durante el siglo XIX. En el primer periodo la jurisprudencia sostiene firmemente la aplicación e interpretación rigurosa del principio de la no retroactividad de las leyes, consagrado en el artículo 2º del código civil. Puede decirse que esta primera fase se prolonga durante todo el siglo XIX. La segunda se extiende de 1904 a 1917; es un periodo desordenado. Durante él, la corte de casación, influida por las célebres conclusiones de sus procuradores generales sucesivos, dicta decisiones que directamente contrarían su jurisprudencia anterior. Pero parece que a partir de 1917 la corte de casación inicia una tercera fase en su jurisprudencia, retornando a una correcta aplicación de la regla de la no retroactividad de las leyes, de acuerdo con el espíritu del código civil y con un sabio concepto tanto de la noción de la ley, como de su función.

174. La Corte de casación admitió, como sabemos, la tesis expuesta por Baudoin en sus conclusiones. En consecuencia, la sentencia de Beaurepaire marcó un cambio absoluto en la jurisprudencia de la suprema corte sobre la no retroactividad de las leyes. En esta sentencia se dice: 'considerando que si el legislador, en los artículos 17 y 18 de la ley del 1º de julio de 1991, establece una excepción a la regla de la no retroactividad de las leyes modificando la carga de la prueba, -el énfasis es ajeno al texto original -,  respecto a los actos celebrados aún antes de la promulgación de la nueva ley, debe considerarse cierta su voluntad sobre este punto'. Pero si la Corte de Casación acogió la tesis sobre la retroactividad, que le presentó su procurador general, es conveniente advertir, sin embargo, que sólo consagra expresamente la pretendida voluntad cierta del legislador de establecer una excepción, mediante los artículos 17 y 18 de la Ley del 1º de julio de 1901, a la regla de la no retroactividad de las Leyes. No consagra expresamente el principio fundamental en que se basan las conclusiones de Baudouin, a saber, que la Ley es, por regla general, retroactiva, y sólo excepcionalmente no retroactiva; pero el resultado es el mismo. Desde el punto de vista técnico, la sentencia de Beaurepaire es sensible y contiene, únicamente, una simple afirmación de la voluntad del legislador.

La corte de casación confirmó poco después esta impresión en la sentencia de Leblanc, del 23 de junio de 1904 que es más breve y presentada como una consecuencia lógica e indiscutible de la sentencia de Beaurepaire. Por ello, la nueva jurisprudencia de la corte de casación fue objeto de serias críticas: se le reprochó una falta, por lo demás, evidente, de motivos suficientes y coordinados, dado, sobre todo, la regla hasta entonces considerada como intangible para el juez, de la no retroactividad de las Leyes, salvo que el legislador hubiese manifestado expresamente una voluntad contraria. La sentencia de Beaurepaire constituye el punto de partida de toda esa jurisprudencia.

'Una serie de sentencias de la chambre civile de la corte de casación y de la chambre des requétes sostuvo que las presunciones y nulidades establecidas por el artículo 17 de la Ley del 1º de julio de 1901, se extendían retroactivamente, tanto a las operaciones a título oneroso efectuadas por los cofrades, como a las liberalidades con que se habían beneficiado'. En los recursos que motivaron estas sentencias, el procurador general Baudouin presentó conclusiones que no eran sino el desarrollo lógico de la tesis que había sostenido en el caso de Beaurepaire. De hecho, tales conclusiones eran innecesarias, pues los principios planteados por el eminente magistrado, en 1904, eran generales y absolutos. Pero, parece que el ministerio público en estos casos pretendía disuadir a la corte de casación para que adoptara, sobre la retroactividad aplicada a la Ley del 1º de julio de 1901, una concepción intermedia expuesta por Chavegrin en el Sirey, sobre la sentencia de Beaurepaire, que ya hemos mencionado. Consistía en admitir la aplicación retroactiva del artículo 17 a las libertades hechas a los cofrades, y por el contrario, rechazarla por lo que hace a las operaciones a título oneroso realizadas por estos mismos congregantes. Esta opinión no es defendible. En primer lugar, la noción de retroactividad considerada en sí misma no depende el carácter oneroso o gratuito de las operaciones jurídicas; en cuanto al artículo 17 de la Ley del 1º de julio de 1901, es retroactivo o no lo es; en el primer caso, no aparece de sus términos ninguna razón para distinguir entre los diversos actos jurídicos, a los cuales son susceptibles de aplicarse las presunciones que establece. Por lo demás, para advertir esto, basta seguir los difíciles razonamientos a los cuales recurrió Chavegrin. Para la corte de casación era imposible seguir este camino"

Relatividad del principio de la no retroactividad de la ley.

El principio de la no retroactividad no es, como dice la sentencia de la cual nos apartamos, un principio del Estado de derecho. En efecto, no podríamos equipararlo a tener una constitución, ni al sistema de separación de poderes, ni a la necesaria existencia de controles a esos poderes. Admitamos sí, que en materia penal el principio de legalidad previa del delito, de la pena y del procedimiento reposan en la constitución como mandatos no expuestos a las vicisitudes de las mayorías parlamentarias ocasionales, pues han sido blindados por la constitución en tanto forman parte del precipitado visible de los valores de la civilización occidental. Pero de allí a establecer el carácter irrestricto y absoluto del principio de lo no retroactividad de la ley, hay un distancia considerable que no podemos desdeñar. La historia de la evolución legislativa muestra que el Código de Napoleón, en su artículo 2º estableció el principio de la no retroactividad y que esa norma se reprodujo en los artículos 9° del código civil de Chile y 13 del Colombiano. El legislador patrio, En la Ley 153 de 1887, copia casi exacta de la ley chilena del 7 de octubre de 1861, abolió el artículo 13 del código civil que consagraba la irretroactividad absoluta y fragmentó el principio en normas constitucionales y en aplicaciones prácticas del mismo. En la obra de Luis Claro Solar está la advertencia sobre el origen de la Ley 153 de 1887 que cambió en Colombia el principio de la irretroactividad por aplicaciones concretas: "Esta observación ha sido hecha ya por Fabres y la reproduce don Manuel J. Angarita en sus comentarios a la ley No. 153 de 1887, sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación de los diversos Estados de Colombia, la cual en esta materia reproduce las disposiciones de nuestra Ley 1861. A este propósito es el propio Angarita quien admite la influencia directa de la ley Chilena en nuestro medio cuando cita generosamente al jurista Austral Jorge E. Vergara Igualmente se destaca la dependencia de la ley Chilena, las extensas citas que hace Angarita del proceso de adopción de la ley Chilena de 1861, especialmente de las intervenciones del jurisconsulto Fábrega   

En conclusión, mientras los códigos civiles de Francia y de Chile conservan el artículo de irretroactividad de la ley,  en Colombia este fue derogado y sustituido por la Ley 153 de 1887 y las reglas constitucionales. En Francia el desarrollo jurisprudencial sobre el mentado principio ha sido vacilante, como antes se explicitó al referir los periodos de esa evolución. En este escenario, es admisible afirmar que en Colombia se estableció, con restricciones, la posible retroactividad de la ley, bien cuando lo mande el legislador, o cuando el juez se vea en el deber de hacerlo ante el silencio de aquel. En nuestro medio la retroactividad está limitada por los derechos adquiridos de conformidad con la ley civil, pues así está previsto en el artículo 58 de la Constitución Política. Se sigue de lo anterior que la pregunta que debe hacerse el legislador, y en silencio de éste el interprete, es si hay un derecho adquirido, una mera expectativa o esperanza, o una "situación jurídica abstracta" en el lenguaje de Julien Bonnecase  Las meras expectativas, es tema regulado legislativamente en Colombia en el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, pero en sistemas de la misma familia (Chile y Francia) fue dejado a la elaboración de la jurisprudencia, la que derivó, por ejemplo en Francia hacia la teoría de la "situación jurídica abstracta", muy próxima al desarrollo de la teoría de la "institución jurídica", contraria a la tendencia napoleónica de reducir todo a la forma contractual, incluso el matrimonio.

Aún no cumplida una centuria el Código de Napoleón, ya aparecían numerosísimas excepciones al principio de la no retroactividad; de ellas, reseñamos algunas que aparecen en el Código Civil Francés Comentado de Ed. Fuzier-Herma, así:

"Además de las leyes a las cuales el principio de la irretroactividad es extraño, existen otras a las que dicho principio no se aplica por razones de interés general.

1º. Leyes constitucionales.- Las leyes constitucionales tienen efecto retroactivo.

2º. Leyes Políticas. Las leyes políticas entre otras, las que regulan el ejercicio y goce de los derechos políticos son retroactivas... (Casación del 19 de agosto de 1850).

30. De esa manera también las leyes relacionadas con la conservación de bosques son aplicables desde el día de su promulgación... (Casación del 2 de junio de 1836).

Asimismo, la disposición de la Ley de 5 de julio de 1844 que afectó de caducidad las patentes...

32. El principio de la irretroactividad de la ley no es tampoco aplicable cuando se trata de la ejecución de medidas prescritas por reglamentos de policía... (Casación de 20 de junio de 1836).

5º. Leyes de organización judicial.-33- Las leyes que modifican la organización de tribunales y reglan el grado de autoridad de que habrán de estar revestidas sus decisiones... (Casación de 6 de octubre de 1837).

34. La leyes que solamente modifican la composición de tribunales deben aplicarse también a los procesos iniciados antes de la modificación... (Casación de 12 de octubre de 1848).

6º. Leyes de competencia y de procedimiento... (Casación de 21 de junio de 1813).

38. Se decidió en materia de procedimiento penal que las leyes que modifican, incluso de manera desfavorable al acusado... deben al igual que las leyes de instrucción y de procedimiento, regir lo hechos anteriores... (Casación de 13 de noviembre de 1835).

44. Por lo demás, las leyes de competencia rigen los procesos comenzados desde el momento en que ellas son obligatorias incluso si establecen jurisdicciones especiales. La misma decisión anterior.

47. La regla según la cual, las leyes de procedimiento y de instrucción, al igual que las que modifican la competencia, son obligatorias desde el día de su promulgación, y por lo tanto se aplican de manera inmediata a los procesos en curso por crímenes y delitos cometidos anteriormente... (Casación de 7 de diciembre de 1865)"

Finalmente, en lo que atañe a la Ley 54 de 1990, es de ver que ella reguló ex nihilo la situación de las uniones maritales de hecho, por consiguiente, como ya lo advirtieron con mayor ingenio y agudeza otras disidencias, no puede haber conflicto de leyes en el tiempo, ni traslapo entre ellas, y menos derechos adquiridos, pues si las leyes civiles no se habían ocupado del asunto a voces del artículo 58 constitucional, no podrían haber derechos adquiridos a favor de nadie. La ley que ex novo consagró una presunción para restañar un situación de injusticia manifiesta, facilitó la prueba, lo cual la tornó en una institución digna de protección constitucional pues no agravia derechos adquiridos, a menos que se diga, contra toda justicia y razón, que uno de los concubinos, normalmente el que ostenta el poder económico, tiene la inmunidad de confinar a su antagonista a transitar el difícil camino procesal antes creado por la jurisprudencia sobre sociedad en los hechos, vía que por esa circunstancia de dificultad evidente llamó la atención del legislador, que entonces quiso privilegiar a los compañeros con una presunción, en tanto la ley nueva, mejor que el estado de cosas anterior, buscó el progreso de la vida social y no el retroceso. "El derecho,  -dice Ihering, -  existe para realizarse. La realización es la vida y la verdad del Derecho, el derecho mismo. Lo que no acontece en la realidad, lo que no existe sino en las leyes y sobre el papel, únicamente es un fantasma del Derecho, un conjunto de palabras. Por el contrario, lo que se realiza como derecho es derecho, aun cuando no se encuentre en las leyes y aun cuando el pueblo y la ciencia no hayan adquirido conciencia de él. En otras palabras la voluntad no constituye el derecho, por el contrario, sólo desempeña un papel jurídico si se conforma al derecho, es decir, si se sabe respetar el elemento racional y el experimental, que constituye la sustancia del Derecho, como hemos dicho con antelación. El derecho se impone al hombre, éste simplemente tiene por misión organizar su reinado después de haber adquirido conciencia de sus directrices, en su adaptación al medio y a los sujetos a quienes se impondrá. Ihering ha descrito admirablemente la tarea primordial del jurisconsulto, y sus conclusiones se aplican perfectamente a la investigación de la naturaleza específica del matrimonio que tratamos de realizar:" para reproducir exactamente su objeto dice, se requiere una doble condición, representárselo y reproducirlo fielmente; en otras palabras el don de observación y la facultad de representación. Por tanto en lo que se refiere al derecho es necesario que quien lo exponga sepa encontrar su quintaesencia, en la abigarrada envoltura de las relaciones concretas de la vida, de la cual debe extraer la regla. En la naturaleza exterior que nos rodea todos los días pasamos sin advertir los fenómenos importantes. Frecuentemente sólo por azar se fija en ellos la atención del observador conduciéndolo a los más interesantes descubrimientos. Lo mismo acontece en el mundo moral y en un grado muy superior, pues en este terreno nada se advierte sino por los ojos del espíritu".

El ilustre jurisconsulto agrega; "actualmente ya no se discute que el Derecho no es,  como anteriormente se creía, un conjunto de disposiciones arbitrarias, cuyo origen se encuentra en el pensamiento del legislador, es, por el contrario, como el lenguaje de un pueblo, un producto interno y reglamentado de la historia. Es indudablemente que la intención y el cálculo humanos contribuyen a formarlo, pero éstos más bien que crearlo, lo descubren, pues las relaciones en que se funda la vida de la especie humana no dependen de ellos, para nacer o formarse. El Derecho y sus instituciones han surgido bajo el impulso de la vida; ella conserva la incesante actividad  exterior del derecho y de sus instituciones... El Derecho como creación real,  objetiva, tal como se nos manifiesta en la forma y el movimiento de la vida y del comercio exterior, puede considerarse como un organismo. Atribuimos al Derecho todos los atributos de un producto natural.

Parece entonces, que la dimensión de la realidad no es creada por el derecho, sino que este es una respuesta, y que el legislador o el interprete no puede fingir que es el primer día de la creación o que la vida comienza cuando ellos lo disponen.

Dejo así expuesto mi criterio, con absoluto respeto por la tesis de la mayoría.

Fecha ut supra

Edgardo Villamil Portilla

SALVAMENTO DE VOTO

Expediente 6984

En mi opinión, el único cargo contenido en la demanda de casación, mediante el cual se acusó la sentencia de segunda instancia de haber interpretado en forma errónea los artículos 1 y 2 de la ley 54 de 1990, ha debido prosperar, pero la mayoría de integrantes de la Sala concluyó lo contrario, reiterando lo dicho en las sentencias de 20 abril de 2001 (Exp. 5883), 13 de diciembre de 2002  (Exp. 6660) y 20 de marzo de 2003 (Exp. 6726)

Como el suscrito Magistrado salvó el voto en las providencias antes referidas  por considerar que la ley 54 de 1990 si puede ser aplicada en forma retrospectiva, y como lo discutido en el presente proceso plantea el mismo problema jurídico, me permito reproducir a continuación lo dicho en el primero de tales salvamentos, pues considero que aquí, como allá, ha debido salir avante el cargo formulado por el actor.

 "1. Permítaseme, en primer lugar, relievar que, en el fondo, el problema llamado a ser resuelto es más de concepción respecto al Derecho, el que no puede entenderse como una estructura rígida –o marmórea- e inconexa respecto de la realidad social, sino como adamantina expresión de ella, lo que es aún más patente en tratándose del apellidado derecho de familia. Por eso en el proyecto primigenio, que finalmente no fue objeto de aprobación, en esencia se expresó lo siguiente:

"A. Ab antique, se ha establecido, pacíficamente, que el derecho positivo tiene como confesado propósito regular y disciplinar la convivencia humana, finalidad para la que prevalentemente se sirve de normas jurídicas llamadas a direccionar, en alguna medida, el comportamiento de los individuos en sociedad. Y es también aceptado que tales disposiciones responden o suelen obedecer a un plexo de valores que se estiman –por la communis opinio- como fundantes o axiales para la armonía social, muchos de los cuales, debe resaltarse, no son estáticos, sino dinámicos y, en este específico sentido, mutantes, en función de las transformaciones que, en todos los planos, estereotipan el devenir histórico de los pueblos, que de tiempo en tiempo modifican ciertos y neurálgicos aspectos de sus patrones de convivencia

"De ello se deriva la necesidad de que se moldee un nuevo régimen llamado a cobijar cabalmente  esos  novísimos  modos  de  vida  societaria  o  de valoración de la misma, de forma tal que se brinde adecuada respuesta a una  realidad  social  caracterizada  por  la  presencia  del ser humano como eje central y como ratio de cualquier sistema jurídico, el que ni el legislador, ni el intérprete deben desconocer, si se acepta, en sana lógica, que "el derecho es conducta humana"  –argumento de raigambre egológico-, motivo por el cual, se afirma, "jamás ningún legislador crea 'el' Derecho, ni puede crearlo; que puede solo modificarlo, es decir, que sólo puede crear la modificación, forzosamente parcial, del Derecho, pues haga el legislador lo que hiciere, siempre encuentra, ya, funcionando un Derecho dado con anterioridad en la experiencia.

"Ese diálogo interactuante y sistemático –al que se aludiera- entre normas y proceso histórico (discurrir de la conducta humana), permite no solo el enriquecimiento legal mediante el desarrollo y perfeccionamiento de los instrumentos, instituciones y disposiciones jurídicas de estirpe regulador, sino también la realización práctica, concreta  y, sobre todo, actual de los acerados postulados de justicia y equidad (jurisdictio), "venerable concepto –que- resurge hoy en formas completamente originales y viene a caracterizar al derecho en su conjunto, como consecuencia de la constitucionalización de los derechos y principios de justicia…, en manera alguna inmutables y, de suyo, anclados irremediablemente al pasado, a un ayer que no siempre está en consonancia con las necesidades de hoy, o del mañana.

"En este sentido, el derecho es, por antonomasia, una ciencia reguladora del orden social, propósito para el cual, de ordinario, se acude a la ley como expresión de la voluntad soberana, estableciendo mandatos, prohibiciones o sanciones (art. 4 C.C.).  De ahí que el ordenamiento legal, como ya se anotó, responde –y debe responder-, in casu, a diferentes estructuras y componentes de tipo cultural, político, religioso e ideológico, a todas las cuales sirve procurando que las normas jurídicas de las que se vale, a manera de vehículo conductor, constituyan o reflejen un "pedazo de vida humana objetivada, razón por la que puede afirmarse que el derecho, como insubstituible y aquilatado patrimonio social, le pertenece a cada pueblo, de cuya valores –en tal virtud- debe ser trasunto fiel, no como corolario de carácter estacionario, sino por el contrario, como hijo de las transformaciones y de los cambios que signan a la sociedad en un momento dado, los que reclaman ajustes e innovaciones de cara a la preceptiva reinante.

"En otras palabras, el derecho concebido como ciencia, no puede analizarse como expresión meramente arbitral y, por reflejo, desconectado de la realidad imperante, sino como un conjunto regulador y articulado de conductas y comportamientos humanos vigentes, amén de temporales, dado que como agudamente lo recordó el célebre y visionario Emperador Justiniano en el siglo VI d. de c., "el derecho humano tiende siempre al progreso por su misma condición, y nada contiene que pueda permanecer sin cambio" (Constitución Imperial 'Tanta Circa'). De allí que, en ortodoxo y plausible raciocinio, el ordenamiento jurídico deba evolucionar en función de  las  necesidades  legítimas  de  sus  destinatarios, tanto más si "las leyes deben contemplar los hábitos, cuando estos no constituyen vicios", pues "Un legislador aislaría las instituciones de  cuanto  puede  naturalizarlas  sobre  la  tierra,  si  no observara con cuidado las relaciones naturales que siempre ligan, más o menos, el presente con el pasado y el porvenir con el presente, y que hacen que un pueblo, a menos que sea exterminado o que caiga en una degradación peor que el aniquilamiento, no cese jamás, hasta cierto punto, de parecerse a sí mismo.

"Dicha misión reguladora, pone de presente que el derecho reglado,  las  más  de  las  veces,  surge  con  posterioridad  a  los hechos  (materialización de la conducta),  los cuales, en defecto de  norma  positiva,  quedan  sujetos  a  su  propia  dinámica,  que puede  no  coincidir  –es cierto-  con  el  régimen  o  disciplina que, a posteriori, establezca para ellos el legislador.  Más aún, puede  suceder  que  el  ordenamiento  termine  proscribiendo  una determinada situación fáctica, o que modifique periódicamente su regulación jurídico-preceptiva, lo que suele suceder  con  cierta  frecuencia  en  la  hora  de ahora,   en  la  que  el mundo se ofrece tan cambiante, en el que la respuesta –formalista- del legislador a tan variopinto escenario, comúnmente se torna tardía y, en veces, hasta disonante con las exigencias derivadas de los nuevos tiempos, todo ello sin perjuicio de la tendencia a dejar que, en ciertos tópicos, los actores de la vida en sociedad se autogobiernen y, en lo que concierne exclusivamente a ellos, determinen las consecuencias de sus actos.

"Estas características inmanentes al derecho positivo conducen a que, en no pocas ocasiones, se origine una confrontación con el derecho natural, según da cuenta reiterada la historia de la humanidad.  Así se advierte, por vía de grandilocuente ejemplo, tratándose de las relaciones familiares, las cuales, antes que jurídicas, stricto sensu, son naturales.  Es de la naturaleza humana, ciertamente, que el hombre y la mujer se procuren compañía con el propósito de transitar juntos el camino de la vida, para socorrerse, ayudarse mutuamente y, si así lo determinan, para procrear; en otras palabras, para formar y madurar una familia, basamento, amén que núcleo del aparato societario, así como de la civitas de antaño.  Y esa realidad, primero social, ulteriormente la prohijó el derecho para regularla: de típica situación de hecho, la familia, también como "producto evidentemente cultural, en efecto, se convirtió en situación de derecho, mejor aún, en objeto cardinal del derecho positivo, por lo demás de sistemática y privilegiada atención ex lege.

"Y situada la familia en el referido  -y nuevo- plano, bajo el indiscutido argumento de traducirse en institución fundamental de la sociedad, para expresarlo en los términos empleados en la órbita constitucional, en concreto por la Carta colombiana (art. 42), concordante en este aspecto con lo establecido en otros Estados (p.ej: Constituciones de Alemania –art. 6º-; España –art. 39-; Grecia –art. 21; Portugal –art. 67-; e Irlanda –art. 41, siendo explícita ésta última al preceptuar que "El Estado reconoce a la familia cono el grupo unitario natural, primario y fundamental de la sociedad-), convergieron en torno a ella múltiples intereses, iniciando por los culturales, pero fundamentalmente los políticos y los religiosos, al punto que, otrora, la formación de la familia llegó a condicionarse a la celebración –ex ante- de un matrimonio como contrato civil, o como sacrament.

"Pero aún en aquellas épocas en las que el Estado y, de suyo, el ordenamiento positivo, avalaron una u otra concepción, reinó –y aún reina- una realidad viva que, trascendiendo a lo puramente preceptivo, estoicamente se resistió –y se sigue resietiendo- a ser abandonada o soslayada, ya que "subsiste por imperativo necesario de la naturaleza misma: el nacimiento de la familia, merced a vínculos naturales que, por su propio origen, escapa a "Las ideas confusas que se tenían sobre la esencia y las características de la unión conyugal", las cuales "diariamente producían perplejidades en la legislación y en la jurisprudencia", pues "siempre surgía el conflicto entre el sacerdocio y la soberanía, cuando se trataba de hacer leyes o de pronunciar juicios sobre esta importante materia. Se ignoraba lo que es el matrimonio en sí, lo que las leyes civiles han añadido a las naturales, lo que las leyes religiosas han añadido a las civiles, y hasta dónde puede extenderse la autoridad de las diversas clases de leyes", incertidumbres todas que "se disipan, a medida que se remonta uno al verdadero origen del matrimonio, cuya data es la misma que la de la creación" (Discurso Preliminar sobre el Proyecto de Código Civil Francés. Op. cit.).

"B. Este "derecho vivo", en el que cohabitan la regla del deber ser con situaciones de facto que afloran con arreglo a la naturaleza misma del ser humano, plantea a los Jueces la problemática de establecer, cuando el derecho positivo cambia, o se ajusta a las nuevas exigencias ideológicas del momento (ajuste del "techo ideológico" de la preceptiva jurídica), cual debe ser la norma aplicable a los vínculos familiares de orden natural constituidos con anterioridad a la vigencia de la respectiva ley y que se mantienen latentes durante ella.  En otras palabras, de lo que se trata es de establecer si una ley tuitiva y, por contera, reguladora  de la familia natural –o de algunos tópicos inherentes a ella, como el régimen patrimonial-, puede ser aplicada a las relaciones formadas con anterioridad a su promulgación, específicamente en cuanto atañe a los requisitos que, según la nueva normativa, son necesarios para que se produzcan determinados y concretos efectos jurídicos.

"Es así, en lo que concierne al Derecho Colombiano, como la ley 54 de 1990, en inequívoca y consecuente respuesta a una realidad que el legislador no pudo –ni quiso- seguir desconociendo (leges debent usibus humanis accomodari), terminó otorgándole efectos económicos al llamado -hasta entonces- concubinato,  denominado por esa normatividad como "unión marital de hecho" -la que emerge en el cosmos jurídico desde el mismo momento en que un hombre y una mujer, por su libérrima decisión, resuelven conformar una familia-, efectos aquellos que, traducidos en el nacimiento de una "sociedad patrimonial entre compañeros permanentes", quedaron condicionados a la consolidación en el tiempo –dos años- de esa unión. De esta manera, en armonía con lo acaecido en otras latitudes, en este tópico "la realidad se impuso a las ideologías" y, en consecuencia, "el legislador no vaciló en sacrificar la postura ideológica…(para) aproximarse, a través de pasos que no es necesario reseñar, a una concepción más acorde con la naturaleza de la institución, a fuer que impregnada por el axioma de la humanitas, rectamente entendido, en cristalina muestra de una mayor sensibilidad social, tan propia en punto de la disciplina del derecho de familia.

"2. Ahora bien, tal como lo reconoce la sentencia de la que respetuosamente me aparto, el punto central materia de discusión estriba en establecer si para los efectos jurídico-patrimoniales aludidos, puede tenerse en cuenta el tiempo transcurrido con anterioridad a la promulgación de la ley, concretamente si la relación familiar en comento ha continuado bajo la vigencia de la nueva normatividad.

"A mi juicio, la respuesta es afirmativa, por las siguientes razones:

"A. En primer lugar, si bien es cierto que la Ley 54 de 1990 es anterior al nuevo ordenamiento constitucional, vigente desde el 4 de julio de 1991, en el que se reconoció que la familia podía constituirse "por vínculos naturales o jurídicos", no debe el intérprete, al momento de establecer la eficacia en el tiempo de las disposiciones de aquella normatividad, fundamentarse en un argumento absolutamente temporal para retraerse de aplicar el mandato constitucional, cuya vigencia y teleología no es posible ignorar.

"Recuérdese que, por regla general, la Constitución, en su parte dogmática, simplemente reconoce derechos, valores y principios ya existentes, lo que no se puede desconocer merced a su incorporación al derecho positivo. Quien podría  afirmar –con éxito- que, ad exemplum, el derecho al libre desarrollo de la personalidad únicamente se posee desde que la Constitución entró a regir. Aunque bien parezca de Perogrullo, la familia no es núcleo fundamental de la sociedad desde 1991; siempre lo ha sido; ni goza de la protección integral del Estado desde que la Carta Política se expidió; ello es así, ciertamente, desde tiempos inmemoriales, como bien lo relievan los hallazgos de pueblos de la antigüedad, aún los más primitivos, inclusive. No se pase por alto que en la Declaración Universal de Derechos de 1948, en el plano supranacional, se dispuso que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado" (se subraya, art. 16-3.

"La Constitución colombiana, en el ámbito interno, simplemente se refirió a algo que, de antaño, ya existía, al paso que tan sólo lo reconoció explícitamente en la esfera constitucional. De ahí que la familia constituida por vínculos naturales goce de protección constitucional, así se haya conformado con anterioridad a la vigencia de la Carta, criterio éste que debe insuflar o permear todo el ordenamiento positivo, incluida por supuesto la ley 54 de 1990, debiendo marginarse entonces aquella interpretación que, aun cuando respetable, deja sin amparo a la familia así conformada, para negarle un efecto patrimonial, a pretexto de que el tiempo de convivencia transcurrido con anterioridad a dicha ley, no debe ser tenido en cuenta para el cómputo de los dos años que en ella se establece para que la mencionada sociedad nazca a la vida jurídica. Antes bien, corresponde a los Jueces, como guardianes de la justicia, ahijar un criterio de hermenéutica que privilegie la institución familiar, de suerte que "tratándose, pues, de la unión marital de hecho,…-como lo ha puntualizado esta Corte-, es incuestionable que faltando tan solo la constitución del vínculo conyugal, tiene que recibir un tratamiento jurídico semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal" (Sent. de 25 de oct. 25/94), con todo lo que ello significa y supone, a fortiori, cuando no se quebrantan, en rigor, derechos superiores o axiomas informadores y fundantes de la ciencia jurídica.

"Sobre este particular, ha señalado la Corte Constitucional que "Cuando se habla de la aplicación inmediata de la Constitución de 1991 con el alcance de una regla general, esta Corte quiere significar que ella se aplica a todos los hechos que se produzcan después de su promulgación así como a todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias aparezcan después de su vigencia", agregando que "esta regla …es la que mejor corresponde a la voluntad del Constituyente como quiera que se presume que la norma nueva es mejor que la antigua", motivo por el cual "no puede abrigarse duda alguna que la Carta de 1991 se aplica en forma inmediata y hacia el futuro tanto a aquellos hechos que ocurran durante su vigencia como a las situaciones en tránsito de ejecución. No así, por el contrario, a aquellas situaciones jurídicas que alguna doctrina prefiere denominar consolidadas y no simplemente concretas, como lo propuso en su momento Bonnecase" (Se subraya, sent. C-014 de enero 21/93).

"A este mismo respecto, conviene recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, en la estructuración de las normas que consagran los "derechos y deberes en la institución familiar", tuvo muy presente los vínculos familiares naturales, en torno a los cuales se anotó en el Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria, que "es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes". De ahí que "Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre 'uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes" (se subraya; Gaceta Constitucional No. 85, pág. 5).

"B. En segundo lugar, con miras a disipar equívocos, cumple afirmar que, en estrictez, desde la perspectiva de la familia conformada por vínculos naturales, no existe en el asunto objeto de examen un típico conflicto de leyes en el tiempo, y así lo reconoce la propia Sala, pues con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, los otrora llamados concubinatos, carecían de régimen jurídico –regulador- de estirpe preceptiva, razón por la cual esta Corporación sostuvo que, para el legislador de la época, "La unión marital de hecho no constituye… una situación o estado sancionado expresamente por la norma positiva, en cuanto un compañero permanente, por esa unión, pueda exigirle al otro precisos comportamientos y determinadas prestaciones" (CCXXXI, pág. 861). A lo sumo, podría afirmarse que esa colisión se presenta en el plano estrictamente patrimonial, considerando que el derecho civil sólo le concedía éstos efectos a la familia conformada por un vínculo jurídico, no sólo porque así lo consagraban –y consagran- las normas especiales sobre el régimen económico del matrimonio (art. 180 C.C., modificado por el art. 13 del Dec. 2820/74; art. 1781 y ss. C.C.), sino también porque que la misma codificación civil prohibía "toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges" (inc. 2º art. 2082 C.C.), excluyendo implícitamente de tal prerrogativa a la que se constituía por vínculo natural, no obstante lo cual la jurisprudencia de esta Corporación, consciente de una palpitante, amén que ostensible realidad social, por fuerza de la misma, le abrió paso a dichos efectos con fundamento en la figura de la sociedad de hecho civil o comercial, según el caso, lo cual suponía reconocer que, por el sólo advenimiento del lazo familiar, no se conformaba sociedad patrimonial alguna, pues era menester, in casu, acreditar los elementos esenciales de la sociedad, entre ellos, claro está, el animus contrahendi societatis.

"En otros términos, con anterioridad a la ley 54 de 1990, el simple hecho de la convivencia more uxorio extramatrimonial, no generaba la constitución de una sociedad de bienes, lo cual no fue "óbice para que la jurisprudencia, consciente de la realidad y presta a enmendar situaciones inequitativas, le haya abierto el paso desde viaja data a un cierto tipo de sociedad…surgida de los hechos o por los hechos,…con prescindencia del concubinato", pues "La convivencia entre los amantes no genera, por sí sola, comunidad de bienes, incluso por más prolongada que fuere" (G.J. CC, pág. 40

"En este sentido, de lo que se trata, en puridad, es establecer los efectos de una nueva ley en el tiempo, específicamente si la ley 54 de 1990 puede ser aplicada a situaciones fácticas que, inicialmente, carecían de expresa y explícita regulación normativa (anomia jurídica), las que vinieron a ser posteriormente disciplinadas –según dan cuenta sus antecedentes- para conjurar "una grave injusticia", llenando la ley "un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez más extendido" (se subraya, Ponencia para primer debate al Proyecto de ley No. 107 de 1988-Cámara de Representantes, relativo a la unión marital de hecho), de donde se desprende, como criterio histórico de referencia, que si el descrito fue el genuino propósito del legislador patrio, mal puede aducirse que la ley quiso remediar, con sujeción a la motivación en cita, únicamente las "injusticias" futuras, no así las que de antaño se venían presentando, como quiera que donde existe identidad de razón –bien lo impera la conocida máxima hermenéutica-, existe identidad de derecho (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio).

"C. En tercer lugar, conforme a centenarios y potísimos axiomas, no ofrece discusión señalar que la ley, en línea de principio, no puede ser retroactiva, puesto que sí así lo fuera se menoscabaría gravemente la libertad civil, la seguridad y, por supuesto, la confianza de las personas en el sistema normativo, en la medida en que sus derechos, lisa y llanamente, quedarían sometidos al albur, a la par que a los sobresaltos y avatares de las modificaciones legales. La razón de ser de esa regla, lo corrobora la doctrina, "se deduce de la autoridad misma de la ley: Para que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla –la confianza que hace lo mejor de su fuerza- es indispensable que los actos verificados bajo su égida subsistan, sin variación, y ocurra lo que ocurra. Si no fuera así, las transacciones estarían amenazadas de destrucción y la vida jurídica carecería de seguridad, tanto que, en definitiva, quedaría arruinada la autoridad misma de la ley. No se creería en ella, siendo sustituido el orden legal por el régimen de la arbitrariedad

"De ahí que comparta el criterio mayoritario en el sentido de que la ley 54 de 1990, no puede ser aplicada a los vínculos familiares naturales que se extinguieron antes de su entrada en vigencia, pues el legislador, pudiendo hacerlo, no le concedió a esa normatividad, ni expresa ni tácitamente, el "beneficio retroactivo", como se contempla –para el caso del matrimonio, ad exemplum- en el artículo 21 de la Ley 153 de 1887, norma según la cual dicho contrato puede "declararse celebrado desde época pretérita, y válido en sus efectos civiles", con las limitaciones que en ella se establecen.

"Tales uniones, las ya extinguidas, son situaciones jurídicas consolidadas que, a menos que el legislador lo hubiere posibilitado, resultan totalmente ajenas al nuevo régimen, en cuyos supuestos de hecho no pueden enmarcarse, sencillamente porque ya no existen, vale decir, porque tales relaciones quedaron definidas y agotadas bajo la arquitectura jurídica precedente. De no ser así -más allá de la terminología empleada por el constituyente-, se atentaría gravemente contra el principio consagrado en el artículo 58 de la Constitución, según el cual "Se garantizan…los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".

"D. Sin  embargo, por ser enteramente disímil el supuesto jurídico, no cabe realizar el mismo y llano razonamiento frente a aquellos vínculos familiares que continuaron desdoblándose en el tiempo y que resultaron cobijados por la nueva ley en mención, pues so pretexto de una mal entendida –o generalizada- retroactividad, no se puede desconocer que la ley 54, in concreto, es de vigencia inmediata, esto es, que la nueva ley debe aplicarse "a los hechos, relaciones y situaciones jurídicas nuevas y aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes…, motivo por el cual regula, "a partir de la fecha de su promulgación" (art. 9), todas las situaciones de hecho a que ella se refiere, y no sólo las que surjan con posterioridad, sino también las que estaban en desarrollo, o sea a "los hechos in fieri" y a "las consecuencias no consumadas de los hechos pasados" (se subraya, pues "la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, aún anteriores a ella, sin ser retroactiva.                 

"a) En efecto, la irretroactividad legal, cabalmente examinada, tal como lo ha señalado la moderna doctrina que de tiempo atrás la Corte ha prohijado, superando la decimonónica y rancia discusión sobre los derechos adquiridos (teoría clásica, no significa que la ley –de alguna manera- no pueda contemplar o considerar el pasado, según se acotará de nuevo posteriormente. Una ley es retroactiva, es cierto, cuando se aplica a situaciones jurídicas que se han consolidado o a hechos ya consumado, generando así un derecho o situación jurídica ciertos –"adquirido" anotan o prefieren algunos- que no puede ser desconocido, a menos que la propia ley, expresa o implícitamente, por razones de interés general o de orden público, lo considere necesario. Pero cuando una determinada situación de hecho, en este caso el otrora llamado concubinato, carece de una específica respuesta o regulación normativa y una nueva ley le concede ciertos efectos jurídicos, previo cumplimiento de unos determinados requisitos, nada impide que esa situación, que ya venía material y ontológicamente desarrollándose, sea cobijada por ese régimen en guarda de obtener el efecto que emerge de la nueva ley, debiéndose plegar, simplemente, a los requisitos que esta prevé para que esa consecuencia iuris se genere.

"Esa aplicación de la ley vigente a las situaciones jurídicas del pasado, para someterlas –en lo tocante a sus efectos o a la extensión del derecho- al nuevo marco normativo, es lo que en Colombia la doctrina y la jurisprudencia han denominado retrospectividad y que un afamado sector de la dogmática internacional, en lo fundamental, califica como materialización de la "retroactividad 'no genuina'", plenamente admitida cuando se trata de proteger la dignidad del ciudadano y cuando a nadie perjudica, por oposición a la "retroactividad 'genuina'", esta sí inadmisible como "principio  del Derecho justo, distinción también conocida en la esfera científica y jurisprudencial como "retroactividad de primer grado o débil"  y "retroactividad de segundo grado o fuerte". Tiene lugar la primera cuando la nueva ley "se aplica además a los efectos que se producen después de que esta ha entrado en vigor y que son consecuencia de un hecho anterior a la misma", al paso que la segunda se presenta cuando aquella "se aplica a los efectos de un hecho pasado, e incluso a los producidos antes que la misma haya entrado en vigor,  lo  que  pone de manifiesto, más allá de la denominación que se le confiera al fenómeno jurídico que se comenta, que existe consenso en descartar la aplicación absoluta del postulado de la irretroactividad, al cual se plegó la Sala en la sentencia que con detenimiento glosamos, para abrirle paso a una concepción que, como la reseñada, resulta más consecuente con las funciones legislativa y judicial, así como con el propósito de justicia que, in globo, signa al derecho moderno, sobre todo al familiar.

"En este orden de ideas, a modo de argumento aquiles, se tiene que si la ley es de vigencia inmediata –que no retroactiva, en estricto sentido, como bien lo ha establecido la ciencia contemporánea-, necesariamente se torna retrospectiva, pues si no absorbiese las situaciones jurídicas que subsisten o perviven al momento de su promulgación, la norma no tendría imperio cabal, o por lo menos sería harto limitado, a fortiori en punto tocante con preceptivas que, como la ley 54 de 1990, se promulgaron con el confesado y plausible cometido de erradicar "…una grave injusticia", según las voces del propio legislador, plasmadas en su Exposición de Motivos, como se acotó.

"Y es aquí donde la sentencia de la que nos separamos, a nuestro juicio, incurre en una apreciación errónea, pues parte de una premisa que no luce atinada, al considerar que la vigencia inmediata de la ley y la retrospectividad, "constituyen excepciones al principio de irretroactividad", pues con tal aserto se sugiere que en aquellos casos la ley se hace retroactiva, lo que en rigor no resulta exacto, pues nadie ha afirmado que, en tales eventos, la ley se aplica a situaciones jurídicas consolidadas, generadoras de consecuencias jurídicas ciertamente inmutables.

"Esta vicisitud del fallo, desventuradamente condujo a la Corte a no comprender que con la nueva ley, el legislador quiso que quedaran regulados, "no solamente los hechos que podrán cumplirse en el porvenir, sino aún los hechos anteriores, en cuanto a sus consecuencias que podrán producirse y desarrollarse luego de su promulgación, toda vez que, como bien se ha anotado, "sería ilógico prolongar hacia el futuro los efectos de la ley abrogada y mantener en vigor, en detrimento de la regla nueva, las disposiciones que el legislador ha juzgado obsoletas" (se subraya', lo que es igualmente válido para aquellos casos en que, como en el presente, no existía un régimen jurídico, máxime si se tiene en cuenta que "existe un interés social en que los nuevos preceptos jurídicos reciban la más amplia aplicación posible. Si estos deben suponerse mejores, más justos o adecuados al bien común, es razonable llegar a la conclusión de que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aún haciendo retroceder sus efectos hacia el pasado" (se subraya.

"Sobre este particular, es adecuado resaltarlo, en orden a evidenciar que la tesis que se prohija en este salvamento está en consonancia con el pensamiento general de esta Corporación trazado desde hace más de una centuria, han sido múltiples los pronunciamientos de la Corte enderezados a reconocer que la retrospectividad de la ley no la torna retroactiva, destacando entre ellos la sentencia del 12 de noviembre de 1937, emanada de su Sala Plena, en la que se precisó que "En la legislación colombiana hay numerosos antecedentes en que se ha tenido en cuenta el tiempo de servicios anterior a la expedición de leyes para regular la cuantía de las pensiones y las recompensas", sin que ello comporte retroactividad, como sucedió en el caso de los artículos 1º de la Ley 1ª de 1932; 4º del Decreto 1471 del mismo año; literal c) del artículo 14 de la Ley 10 de 1934 y el parágrafo del artículo 24 del Decreto 652 de 1932, todos alusivos a derechos prestacionales de los trabajadores, argumentando la Corporación, con apoyo en lo afirmado por el doctor Manuel J. Angarita, que "hay leyes que se refieren al pasado sin vulnerar ningún derecho adquirido,…leyes (que) no tienen carácter retroactivo y deben considerarse únicamente como 'retrospectivas'" (se subraya). Justamente en uno de dichos casos (el alusivo a la norma que reconoció el derecho a una pensión de los empleados de empresas ferroviarias; sent. de nov. 7/33), esta Colegiatura desestimó el argumento de los impugnantes según el cual, al tenerse en cuenta el tiempo anterior a la vigencia de la nueva ley, se vulneraba una situación jurídica creada y amparada por la precedente legislación: uno de los apellidados derechos adquiridos, sobre la base de que el empleador no podía ver afectado su patrimonio con cargas prestacionales que, en su momento, no existían y que, por ende, no pudieron ser consideradas al pactar los estipendios, como tampoco al momento de liquidar y repartir utilidades.

"En materia civil es también ilustrativa, para el caso sub examine, la aplicación que la misma Corte le dio a la Ley 45 de 1936, permitiendo que los hijos extramatrimoniales nacidos con anterioridad a ella pudiesen solicitar que se investigara su paternidad, porque al hacerlo "no se ha violado ningún derecho adquirido, circunstancia que caracteriza el efecto retroactivo. Lo que se ha producido es un efecto retrospectivo" (se subraya; LXXX, pág. 260).

"Precisamente en la supraindicada sentencia de la Corporación, la Sala, con fundamento en las enseñanzas del profesor Paul Roubier ("Les conflicts de lois dans le temps", tomado de extracto contenido en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, juillet-Septembre, 1928), más acordes con el legado del Derecho romano y con las enseñanzas de las egregias Escuelas Medievales, muy especialmente la de los canonistas (leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari), señaló que existen "diferencias entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de una ley; aplicación de la ley a hechos cumplidos antes (facta praetérita), a hechos en curso o pendientes (facta pendentia) y a hechos por venir (facta futura)", siendo necesario diferenciar, entonces, "entre efecto retroactivo de una ley (que no lo admite) y efecto retroactivo de ciertas situaciones jurídicas retroactivas materia de la nueva ley", como quiera que, señala el nombrado autor, "Existen situaciones jurídicas retroactivas, es decir, cuya constitución en cierta forma entraña efectos en el pasado", sin que por ello pueda sostenerse que, en tal caso, la ley tiene efecto retroactivo, stricto sensu.

"Para este distinguido tratadista galo, quien partió del "enorme esfuerzo doctrinal efectuado desde Savigny", como expresamente lo reconoce, para la aplicación de la nueva ley es necesario distinguir si cada tipo de hechos (cumplidos, pendientes y futuros), consolidaron (o extinguieron) situaciones jurídicas o atañen a los efectos de éstas. Así, con relación a los hechos pendientes (facta pendentia), referidos al nacimiento de situaciones jurídicas, como ocurre en el caso objeto de estudio por la Corte, el referido doctrinante expresó que, "Frente a las leyes que gobiernan la creación (o la extinción) de las situaciones jurídicas, el principio generalmente admitido es que tales leyes captan las situaciones en curso de creación (o extinción) a partir de su entrada en vigor. Conviene anotar, aquí también, que existen situaciones jurídicas de formación instantánea, que en su perfeccionamiento se colocan forzosamente bajo una sola ley, y situaciones jurídicas de formación continua, es decir, que resultan de un largo periodo de tiempo, así como situaciones jurídicas de formación sucesiva, es decir, que se forman por varios escalones sucesivos en su duración. Estos dos últimos tipos de situaciones hacen aparecer entonces situaciones en curso de constitución (o de extinción), que la nueva ley alcanza, en principio desde su entrada en vigor, lo cual quiere decir que ella respeta los elementos que habrían sido ya reunidos bajo la ley precedente pero que ella puede modificar en el periodo posterior a dicha ley, agregando condiciones nuevas a las que entonces se requerían (se subraya y destaca).

"Sobre el mismo particular ha señalado un sector de la doctrina latinoamericana que, "el principio de efecto inmediato de las nuevas leyes obliga a aplicarlas, incluso a la constitución de la situación jurídica, puesto que dicha constitución aún no se había consumado íntegramente", de manera que "si el nacimiento de una situación jurídica no es un hecho instantáneo, sino prolongado en el tiempo, deberá juzgárselo de acuerdo a la ley vigente en el momento en que se completa el proceso de gestación (se subraya), sin que ello, en sí, comporte retroactividad.

"Esta fue la doctrina y la jurisprudencia que la Sala soslayó en el fallo materia de salvedad o salvamento, la que ha debido prohijar para concluir que, a partir de la promulgación de la Ley 54 de 1990, para identificar si efectivamente se constituyó una sociedad patrimonial de hecho, debía aplicarse la mencionada normatividad, de suerte que siempre que se materializaran los requisitos allí contemplados, debía el Juez reconocer el aludido efecto, sin que pueda discriminarse, por el aspecto temporal, entre el tiempo transcurrido con anterioridad a la ley y el que transcurrió con posterioridad, pues de esa manera se desconocería que la ley tiene vigencia inmediata –pero no retroactiva, en puridad-, lo que significa que, desde el mismo momento de su promulgación, entró a regentar todas las situaciones de hecho a que ella hace referencia. No en vano, el propio legislador del año 90, textualmente, refirió a este efecto de suyo diferencial al de la retroactividad, al precisar que "La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación…".

"De mantenerse en el futuro el criterio que se avala en la sentencia, el hermenéuta se vería en dificultad para solucionar casos de posible ocurrencia.  Así, por vía de ejemplo, dada la hipótesis de una nueva ley –diferente a la 54/90- que exija cinco años de convivencia permanente para la conformación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, es claro que frente a aquellas uniones maritales que ya hubieren cumplido el plazo bienal que consagra la Ley 54 de 1990, la nueva normatividad sería inaplicable, puesto que el hecho generador ya se habría producido al amparo de la ley entonces vigente. La nueva ley, en este caso, se tornaría irretroactiva. Pero si al momento de entrar en vigencia el nuevo ordenamiento, tan sólo se tiene un año de convivencia, es claro que para que surja la sociedad patrimonial, no podrán los compañeros reclamar la aplicación de La ley 54 de 1990, como quiera que es la nueva ley, por el principio de vigencia inmediata, la llamada a gobernar la conformación de esa sociedad de bienes, lo que implicará, de aplicarse la restrictiva tesis de la Sala, que como la nueva ley es irretroactiva, el año transcurrido no computa para el plazo quinquenal, quedando en el limbo o en orfandad una situación fáctica que no puede ser desconocida como si –en realidad- no hubiese existido jamás.

"b) Expuesto lo anterior, es necesario resaltar ahora que cuando una ley, como la 54 de 1990, se expide por razones de interés general, como que atañe –nada menos que- a las relaciones de familia, a la hora de establecer el intérprete el gobierno que ella tiene sobre los vínculos naturales nacidos con anterioridad a su promulgación y que continuaron desarrollándose bajo su imperio, ello es determinante, es necesario contextualizar la regla de irretroactividad de las leyes, en la medida en que, como proverbialmente lo señaló esta Corporación refiriéndose a tan controvertido tema, "La importante cuestión que se comenta –el de la irretroactividad de las leyes- no debe contemplarse a través de los mandatos de los textos expresados –Códigos Civil y de Comercio-, sino de acuerdo con los principios que informan la justicia social, como lo ha entendido y practicado la Corte", pues "Además de los cánones escritos de las Constituciones y de las leyes, están ciertos principios de humanidad, fundados en el derecho natural, que no deben desatenderse cuando se trata de buscar una armonía social" (se subraya; XLV, pág. 701).

"La Sala, sin embargo, no tuvo presente este criterio axiológico de interpretación emanado de su propio seno, de inobjetable trascendencia, el cual también ha sido reiteradamente expresado y acogido en la doctrina internacional, en inequívoca muestra de que no se erige en una idea aislada o insular. Muy por el contrario, constituye una indiscutida postura que retumba en el Derecho comparado. Es así como el profesor Jorge Santos Briz, luego de coincidir con buena parte de la dogmática contemporánea en la necesidad de sustituir –o erradicar- la tesis tradicional de los derechos adquiridos, observa que en esta materia "Puede concluirse…que la orientación moderna predominante es que el legislador ha de atender en cada caso a consideraciones de oportunidad, de conveniencia o de justicia. La mayor o menor eficacia de la ley nueva sobre el hecho anterior deberá depender de la finalidad que persiga y de la fuerza social que le empuje… También el Juez al aplicar las leyes deberá tener en cuenta no los criterios doctrinales de carácter general, sino consideraciones de justicia y de conveniencia, de acuerdo con el fin propio de la nueva norma…" (se subraya

"Bajo este específico entendimiento, la Corte no podía desconocer 0que la retroactividad debe examinarse "en función de la finalidad de la ley y de criterios realistas", como igualmente lo ha precisado con acierto la jurisprudencia francesa, que ha morigerado "la dureza de esta proposición excluyendo la irretroactividad del marco de aquellas leyes cuya ratio exija derogar el criterio general" (se subraya; Sent. de 17 de diciembre de 1941, tanto más si se considera que la sola circunstancia de mirar hacia el pasado, o de entrar a regular hechos preexistentes, en orden a señalarles unos nuevos efectos a las situaciones jurídicas que ellos generaron, no significa que inexorablemente se le esté dando una aplicación retroactiva –en términos genuinos o de segundo grado- a la ley, así ello comporte, en últimas, la nominal  o la tenue afectación de un derecho, pues "bien se comprende que cuando el amenguamiento que su modificación y limitación pueda ocasionar, sea por un lado insignificante, y por otro, considerable el beneficio social o utilidad pública que el cambio produzca, el interés privado directo puede ceder sin verdadera pérdida ante el general, por la compensación indirecta que en este obtenga (se subraya).

"Y si ello sucede en Francia, en donde existe una norma –en apariencia- tan categórica, como la inmersa en el artículo 2º del Código Civil, conforme a la cual "La ley sólo dispone para el porvenir. Ella no tiene efectos retroactivos" (también existente, en lo esencial, en el derecho español, entre otros), con mayor razón debe predicarse en Colombia, en donde no se encuentra un precepto similar, como quiera que el legislador de 1887, a través de la ley 153, optó por regular la materia en cada tema en particular, renunciando, entonces, a disciplinar con carácter general y, por consiguiente, unívoco, la problemática concerniente a los efectos de la ley en el tiempo, tratamiento más acorde con las exigencias del tráfico contemporáneo y con las particularidades que cada tópico reviste, de suerte que tales disposiciones debieron ser objeto de sereno escrutinio individual por parte de los Jueces, quienes en los casos controversiales, como el que ocupó a la Sala, deben tener en cuenta que "Cuanto más graves son las razones que llevaron a establecer el nuevo derecho, tanto más se ha de suponer que la fuerza de su efecto alcanza también a los derechos existentes; sobre todo cuando la norma jurídica se funda en razones de moralidad o está dictada para eliminar situaciones inconvenientes en el orden económico y social" (se subraya.

"c) Cabe anotar que en contra de la interpretación que comedidamente se propuso a la Sala, no puede esgrimirse, a manera de rodela argumental, que cada uno de los compañeros, antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, tenía el derecho a ser considerado genéricamente con patrimonio y administración separada, esto es, a que los bienes adquiridos durante la convivencia no conformaran una comunidad de gananciales, no solo porque, como línea de argumentación, no resulta válido descartar a priori la retrospectividad de la ley, sobre la base de que, por regla, todos los compañeros que iniciaron su relación con anterioridad a dicha normatividad habían adquirido para sí bienes de fortuna, sino también porque tal reflexión no está en consonancia teleológica con el ideario y con los fundamentos basilares del derecho contemporáneo  de  familia, hoy de diáfana estirpe constitucional –en inobjetable muestra de su linaje-, pues no es posible, éticamente, suponer que una persona se ha unido a otra para formar una familia por vínculo natural, sólo porque ésta, a diferencia de la que nace merced a un lazo jurídico, no lo comprometía en lo que a su patrimonio se refiere, es decir,  porque no se conformaría una sociedad de bienes entre los compañeros.

"No se desconoce, como ya quedó señalado, que antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, la sola decisión de convivir no generaba sociedad de bienes alguna, como tampoco que, en esa época y por mandato del artículo 2082 del Código Civil (hoy derogado por el art. 242 de la Ley 222 de 1995), estaba prohibida "toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges". Sin embargo, a tal realidad no le sigue indefectiblemente y como único e insustituible raciocinio, que los compañeros que iniciaron su relación antes de la promulgación de aquella, tienen entonces el derecho positivo a que los bienes que adquirieron durante la unión concubinaria, no entren a formar parte de una universalidad jurídica como la que luego creó la referida ley, o, lo que es igual, el derecho a que entre los amantes no se establezca una comunidad de bienes.

"Por tanto, el hecho de que hubiere estado vedada la "sociedad de ganancias a título universal" entre personas que no fueran cónyuges entre sí, no significa que los compañeros, para evitar los efectos de una nueva legislación habilitante, puedan alegar el derecho a que esa sociedad no nazca con fundamento en la relación familiar que, por vínculo natural, ya venía desarrollándose, ni mucho menos que como parte del derecho de dominio que cada uno tenga sobre bienes habidos en el entretanto, exista el derecho, se reitera, positivo, a que ellos no hagan parte en el futuro de una sociedad de esa estirpe. Haciendo un escueto pero diciente paralelo con la Ley 45 de 1936, eclipsaría a la razón sostener que el padre del hijo extramatrimonial concebido o nacido con anterioridad a dicha ley, como bien se ha afirmado por algunos autores, tenía el derecho adquirido a que no se investigara la paternidad, tal y como igualmente aconteció en Francia, con ocasión de la aparición de la nueva ley de paternidad en los albores del pasado siglo, en donde se juzgó que en esos tópicos reñía pretextar un supuesto derecho adquirido, esta vez en cabeza de los herederos, quienes aducían que su derechos patrimoniales se verían conculcados si se permitiera auscultar la filiación extramatrimonial respecto del causante que hubiere fallecido con anterioridad a la vigencia de la le.

"Ciertamente no se puede soslayar que los compañeros, o alguno de ellos, puede tener el interés de que sus bienes no participen de una sociedad de gananciales; incluso podría admitirse que ese interés pudo constituir el móvil para estructurar ese tipo de relación, más allá de los reproches éticos y morales que podrían válidamente formularse a esta suerte de alegato. Pero es claro que la ley nueva perfectamente puede permear intereses creados –no por ello reconocidos-, que por su naturaleza no hacen parte de situaciones jurídicas consumadas.  Al fin y al cabo, un derecho no se puede calificar como consolidado, atendiendo al propósito que, en su fuero interno, tenga la persona, sobre todo cuando están de por medio intereses cardinales de mayor abolengo: los de índole familiar, bien entendidos, como tales llamados a imperar de cara a los de raigambre meramente individual, amén que de tipo patrimonial, impotentes para diezmar la fuerza emergente de valores superiores, en este caso los familiares, llamados a prevalecer, en el evento de un conflicto, el que bien puede ser desatado con arreglo a los claros derroteros fijados por esta Corporación en el esclarecido fallo, entre otros, del año 1937, ya aludido, según el cual el tema de la irretroactividad debe analizarse, principalmente, con sujeción a "los principios –de humanidad- que informan la justicia social" o, como lo precisa la doctrina, "atendiendo a razones de justicia y equidad", tanto más si se trata de una ley referente a relaciones jurídicas permanentes, como es el caso de la familia, respecto de las cuales no se puede negar el reconocimiento de los efectos que aquella concede, sin atentar "gravemente contra la igualdad jurídica de las personas y la uniformidad de la legislación.

"Elocuente sobre este particular, es también la doctrina especializada, incluso la de sesgo clásico. Es así como el renombrado profesor de la Universidad de Burdeos, G. Baudry-Lacantinerie, puntualizó en su oportunidad que para resolver el prenombrado conflicto de intereses –o de derechos en juego- "Es necesario, en cada hipótesis particular, poner en la balanza, de una parte, los motivos de utilidad social que reclamen una aplicación inmediata del texto nuevo y, de otra, el valor de los intereses particulares que reclaman la protección de la ley anterior. Este es un problema llamado a ser resuelto por el Juez…" (se subraya, no en forma absoluta y menos de manera abstracta o teórica, sino con sujeción al caso en concreto (labor "demiúrgica"), esto es, secundum materiam, tal como lo pregona el socorrido método de la "ponderación de bienes en el caso particular", que no sólo es útil para determinar el alcance específico que tiene un derecho, particularmente cuando entra en conflicto con otro, sino también para "solucionar colisiones de normas –para las que falta una regla expresa en la ley-, para delimitar unas de otras las esferas de aplicación de las normas que se entrecruzan y, de este modo, concretizar los derechos, cuyo ámbito…ha quedado en blanco.

"Bajo este entendimiento, la circunstancia de tener en cuenta el tiempo de convivencia anterior a la vigencia de la Ley 54 de 1990, en orden a integrar el plazo requerido para la conformación de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, no significa que se le esté arrebatando a alguno de ellos, o a ambos, el derecho de propiedad que pueda tener sobre bienes que hubiere adquirido durante ese lapso, como tampoco que, por tal razón, se estén modificando o lesionando –in toto- los atributos inherentes a ese derecho real (usus, fructus y abusus), en sí mismo considerado.

"El efecto retrospectivo objeto de referencia, respeta  la manera como fue adquirido el dominio, en lo tocante a su "unidad conceptual", como quiera que el adquirente seguirá siendo dueño; y no perjudica su goce y ejercicio, prerrogativas de las que podrá seguir disfrutando su titular en los términos previstos en la ley. Lo que ciertamente se altera con la nueva ley, para privilegiar –y con razón- un interés social y público, de suyo prevalente como se anunció, es el alcance de ese derecho, "su contenido de facultades y poderes, sometido ahora a unos nuevos efectos, atendiendo –principalmente- la relación familiar que los propios compañeros decidieron preservar en el tiempo, lo que necesariamente apareja el sometimiento de ese vínculo natural a los mandamientos de la naciente ley, cuyos preceptos no se pueden omitir so capa de una mal entendida irretroactividad, al amparo de la cual se estime que el plazo bienal para el surgimiento de la referida sociedad de bienes, comienza a correr a partir de la vigencia de ley, interpretación ésta que traduciría, en contra de la realidad de los hechos, que a partir de esa fecha ha nacido un nuevo vínculo, creado –artificialmente- por el legislador, como si pudiera borrarse la convivencia anterior o escindirse la unión marital. De allí que, con razón, reconocida doctrina haya precisado que "se aplica la irretroactividad a las leyes de Derecho Privado, y más en las relaciones de carácter patrimonial, donde predomina la autonomía individual, excepto en las relaciones familiares, donde predomina el interés general" (se subraya, por lo que, cabe anotarlo, tratándose de este tipo de vínculos, "El que una ley que hoy entra en rigor me quite o empeore desde hoy una propiedad que yo tenía, puede ser injusto, pero indudablemente no es un efecto retroactivo.

"d) Es tan inconcusa la posibilidad de computar el tiempo transcurrido con anterioridad a la expedición de la Ley 54, para obtener el beneficio que ella concede, que en otros casos, también pertenecientes al derecho de familia, lo cual es diciente e indicativo del tratamiento preferente conferido por el ordenamiento jurídico en lo que a éste tópico atañe, ha sido el propio legislador quien ha corroborado el efecto retrospectivo, como se aprecia en el caso del artículo 398 del Código Civil, modificado por el artículo 9° de la Ley 65 de 1968, norma que, tras precisar que la posesión notoria del estado civil debe haber durado "cinco años continuos por lo menos", para poder ser recibida como prueba de dicho estado, estableció en su parágrafo que "Para integrar este lapso podrá computarse el tiempo anterior a la vigencia de la presente ley, sin afectar la relación jurídico-procesal en los juicios en curso" (se subraya), disposición ésta que, en modo alguno, es ejemplo de retroactividad por el sólo hecho de haberse consignado expresamente dicha posibilidad, puesto que no se está vulnerando derecho alguno del padre que, a pesar de no haber reconocido a su descendiente, lo ha tratado como tal.

"Al fin y al cabo, el legislador, para dispensar mayor entendimiento –ello es lo deseable-, bien puede referirse al alcance del efecto retrospectivo, que en todo caso el Juez tendría que reconocer por el principio de vigencia inmediata. Con todo, de su simple silencio, no se puede derivar, per se, el deseo de proscribir a ultranza toda referencia al ayer, según se esbozó en líneas que anteceden, aún cuando no puede desconocerse, de jure ferenda, que la explicitud es fuente de claridad. Si no fuera así, se subraya, cómo entender que esta Corporación, entre otros falladores, le haya dado el carácter retrospectivo a numerosas disposiciones –como ya se registró-, no empece que el legislador, al respecto, fue silente en cada una de ellas.

"Será entonces al Juzgador, in concreto, a quien le corresponda desentrañar el alcance de un determinado precepto, en lo tocante con sus efectos en el tiempo, no con un criterio restrictivo como el que la Sala prohijó en este caso, a la par que exegético y algo distante de la realidad social expresamente considerada por el legislador, sino acorde con la problemática objeto de examen, sin duda de indiscutido contenido social, aspecto éste que debe traducirse en brújula llamada a guiar su laborío hermenéutico, en el que, sin duda, se encuentran en juego intereses contradictorios: "la seguridad jurídica, que postularía el respeto a los –llamados- derechos adquiridos y protegidos por la legislación anterior que se deroga" y "el progreso jurídico, concretado en la aceptación de los nuevos principios de justicia que inspiran la nueva regulación –motivación ésta que se acentúa modernamente, tanto en su aceleración como en la cuantía de la materia afectada por el cambio legislativo-.

"El criterio por el que en este salvamento se aboga, por lo demás, ha sido esbozado sistemáticamente por la jurisprudencia española, entre otras, aún en directa referencia a la retroactividad misma. Es así como en esclarecido fallo del 26 de mayo de 1969, el Tribunal Supremo Español precisó que "el mandato de retroactividad no ha de revestir forma expresa, bastando, por tanto, que resulte del sentido de la ley, debiendo tenerse en cuenta a este respecto la importancia que para la ética y el bien común tiene la nueva ley, implicando igualmente un tácito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto establecer un régimen general y uniforme, en cuanto sólo concediéndose efecto retroactivo se puede conseguir la uniformidad propuesta" (se subraya.

"e) El proyecto que se sometió a consideración de la Sala –vertido ahora en este salvamento- y que ésta muy a nuestro pesar no compartió, se aviene, además, con una realidad legislativa que la Corte no podía soslayar, como quiera que, de tiempo atrás, el derecho de familia, tal vez como el que más, ha experimentado profundas reformas en casi la totalidad de sus áreas, tanto en el Derecho nacional como en el comparado.

"Así, por vía de ilustración, permitiendo en Colombia la investigación de la paternidad extramatrimonial (leyes 153/1887, 45/36 y 75/68); reconociendo iguales derechos sucesorales a hijos legítimos y extramaritales (ley 29/82); redefiniendo el rol de la mujer –y su capacidad- en el matrimonio y prohijando un nuevo marco en las relaciones entre cónyuges, así como entre padres e hijos (Decs. 2820/74 y 2737/89); habilitando la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso (art. 42 C. Pol. y ley 25/92); modificando las reglas atinentes al régimen patrimonial del vínculo marital (Leyes 28/32 y 258/96) y, por supuesto, dándole carta de naturaleza a la familia conformada por vínculos naturales, la que dejó de ser, para el constituyente y para el legislador, una unión espuria y, por tanto, indigna de la misma protección que se le concedía a la resultante de un vínculo jurídico o religioso.

"Por ello, entonces, no puede omitirse que "La familia en su contexto histórico, sociológico y jurídico ha cambiado; esa la realidad repetida en todos los tonos y en todos los ambientes, con independencia del juicio de valor político, ético o religioso que cada cual emita a propósito. Sin embargo, muchos obran como si nada hubiera cambiado, o como si la transformación pudiera detenerse o pudiera 'enderezarse' su rumbo, o esperan un regreso a maravillas y delicias fantásticas que tampoco volverán: la familia patriarcal, de cuño campesino, fundada exclusivamente en el matrimonio sacramental, autoritaria, comprensiva de cognados y agnados en enumeración indefinida. Los cambios se manifiestan en la anatomía, pero más en la fisiología de la familia. La familia única asimilada a un modelo ético-religioso, fue sustituida por un abanico amplio y heterogéneo de uniones o comunidades calificadas como familias, que implican cambios y, por supuesto, problemas para todos… (se subraya).

"La Ley 54 de 1990 –y con ella las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000, ambas sobre violencia intrafamiliar- traduce un cambio de suyo radical en el pensamiento del legislador, abandonando concepciones que hoy ya no están en consonancia con la realidad fáctica, con prescindencia de respetables criterios éticos, ideológicos o religiosos que no pueden pervivir al amparo de interpretaciones que pretenden negarle a una situación de hecho constitucionalmente avalada, los efectos que las nuevas leyes ya conceden, pretextándose, por una restringida y acartonada concepción del postulado –relativo y no absoluto- de la irretroactividad de la norma jurídica, lato sensu, que aun cuando la familia así constituida lo haya sido desde antes de la vigencia de la ley primeramente mencionada, el plazo de dos años para que produzca efectos patrimoniales sólo puede computarse desde que ella entró en vigencia.

"A lo anterior se agrega que, atendiendo fielmente los antecedentes de la Ley 54 de 1990, el confesado y prístino propósito del legislador fue el de brindarle una solución a las innumerables uniones de hecho, mal llamadas amancebamientos o vínculos de barraganería, que de antaño y por múltiples razones existían –y existen-. Así se deduce de la Ponencia para primer debate al proyecto respectivo en el Senado de la República, en el que se precisó que había "una realidad social a la cual no podemos darle la espalda. La pasividad que hasta el momento ha mantenido el legislativo es causa de múltiples injusticias. Día a día es mayor el número de personas que ante la ruptura de una relación concubinaria se encuentran totalmente desprotegidas sin poder ejercer acción legal alguna que le permita satisfacer unas justas aspiraciones patrimoniales. Esos colombianos también tienen derecho a protección legal…Creemos que con esta ley se ataca en parte la causa del problema al imponer obligaciones a quienes deciden formar una unión de hecho".

"Sin embargo la Sala, en la sentencia de la que discrepo con afabilidad, sostiene que la Ley 54 de 1990 otorga "una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos años señalados de unión material" (se subraya). En otras palabras, contra el diamantino propósito del legislador, antes reseñado, no es de recibo afirmar que la ley sólo quiso solucionar una problemática social, pero a partir del primero de enero de 1992, cuando se cumplían dos años de la promulgación de la ley. Es incontestable que si ese hubiere sido el objetivo, el legislador habría acudido a la figura de la vacancia legal, señalando un plazo para que ella entrara en vigencia; por el contrario, como el establecimiento de un requisito temporal para la configuración de la situación jurídica que ella regula: la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, nada tiene que ver con el momento desde el cual la ley es obligatoria, en el artículo final de aquella se señaló que dicha normatividad regía a partir de su promulgación.

"3. Bajo este entendimiento, juzgo respetuosamente que la Corte debió concluir que la Ley 54 de 1990, dada su ineluctable vigencia inmediata, se tornaba aplicable a las uniones maritales de hecho existentes al momento en que entró a regir, motivo por el cual, para el cómputo del plazo de los dos años que exige su artículo 2º, como requisito de orden temporal para que se presuma la constitución de una sociedad patrimonial, debía tenerse en cuenta el tiempo anterior a la vigencia de aquella, en tanto correspondiera a una convivencia permanente y singular entre un hombre y una mujer, como ya lo ha manifestado la Corte. Y ello es así, en efecto, porque la ley es retrospectiva, stricto sensu, conforme se acotó, mas no retroactiva.

"Así las cosas, cuando en el artículo primero de la ley en cuestión, se refiere que "A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular" (se subraya), el legislador simplemente quiso significar que desde ese momento no podía seguir calificándose a ese tipo de vínculos como concubinatos o amancebamientos, sino como uniones maritales de hecho, esto es, relaciones familiares estructuradas por la sola voluntad de la pareja. En otras palabras, el cometido de la ley con la adopción de esa disposición, en este particular tópico, fue el de otorgar un preciso "nomen juris": unión marital de hecho, más acorde con el reconocimiento legal que expresamente le hacía a las precitadas uniones, a la par que para abandonar peyorativas denominaciones que no se acompasaban con la honra y con la dignidad de la familia, inviolables por mandato constitucional (art. 42; 16 de la Carta anterior). Tanto es así que expresamente anotó que de esa manera y a partir de su vigencia, tal unión así "…se denomina".

"4. Debemos anotar, finalmente, que en la sentencia de la que nos apartamos se efectúan sendas consideraciones que, en nuestro entender, no se acompasan con el tratamiento que al tema en comento le han dado la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

"A. En primer lugar, aunque expresamente refiere, con acierto, que "la ley 54 no originó tránsito legislativo alguno", pues "lo que había era una ausencia de régimen específico", termina sosteniendo que "la novedosa ley no puede aplicarse a las relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a su vigencia, por cuanto allí prima la voluntad y la autonomía de las partes, que libremente adecuaron su conducta al régimen jurídico para entonces vigente" (se subraya). Pero si antes no había régimen, a cuáles normas, entonces, adecuaron los compañeros su convivencia? Hay aquí un paralogismo, pues no se puede excluir la aplicación de la ley 54 de 1990 a las uniones maritales que venían en curso, so capa de que esa relación está sujeta a un régimen que la misma sentencia reconoce como inexistente; y sabido es que la nada no confiere derechos.

"B. De otro lado, en el discurso de la sentencia se afirma que la irretroactividad encuentra dos excepciones: las leyes interpretativas y las de orden público, "a las cuales además de otorgárseles un carácter imperativo, derogatorio de la convención particular, se les implica directamente con la prevalencia del interés general sobre el particular o privado". No obstante, esta idea, que en sí misma considerada no ofrece discusión alguna, desvía la argumentación y, por ello mismo, conduce a conclusiones que no son acertadas, lo que explica que la Sala, para descartar que el tiempo de convivencia anterior a la ley pudiera ser tenido en cuenta, cree hallar en el carácter supletivo de la ley 54, una razón poderosa para avalar su posición.

"En efecto, fácilmente se descubre la vicisitud del razonamiento aludido, pues nadie ha puesto en tela de juicio que la ley mencionada es irretroactiva. Era innecesario, entonces, analizar si se presentaba una excepción a este principio, habida cuenta que era otra la regla llamada a guiar la labor de hermenéutica: la retrospectividad, motivo por el cual, de la circunstancia de no advertirse alguna de las hipótesis en que, según el fallo, la ley sí puede ser retroactiva, no podía negarse que la ley es de vigencia inmediata y que, por ende, puede mirar hacia el pasado para regular los efectos jurídicos de las situaciones jurídicas en curso.

"Que la ley 54 de 1990 no tiene carácter imperativo y que sus normas son supletorias, es cuestión que no quita ni pone rey frente al meollo de la cuestión. Lo importante aquí es que a pretexto de que tal normatividad no es de orden público, no se puede descartar que responda a razones de interés general, como es propio de toda la legislación que abarca el derecho de familia. Y el interés general –y por contera social- es lo que hace, justamente, que la ley deba tener vigencia inmediata, como quedó explicado, es decir, que tenga alcance retrospectivo.

"C. En tercer lugar, la sentencia cree encontrar apoyo en la decisión de la Corte Constitucional de fecha 31 de mayo de 1994, pese a que en ella dicha Corporación, expressis verbis, no asumió posición alguna sobre el tema que aquí se controvirtió. Más aún, lo que allí se alcanzó a decir al respecto, en puridad, fue obiter dicta, pues premisa fundamental de ese fallo de constitucionalidad (C-239/94), fue que no era a esa Corte, sino a los "jueces competentes", entre ellos, por supuesto, a la Corte Suprema de Justicia, a quienes correspondía determinar "cuál es la ley aplicable en un determinado caso".

"Más aún, a diferencia de lo que estimó la Sala al apreciar dicha providencia, la Corte Constitucional parece haber considerado posible que la ley 54 se aplicara a las uniones maritales que pervivieron. Y ello se desprende del propio texto citado en la decisión de la que me aparto, pues dicha Corporación, luego de descartar la aplicabilidad de esa normatividad a las relaciones concubinarias ya extinguidas, "porque mal podría haberse disuelto lo que no existía", predicó que "Diferente sería hablar de la sociedad de hecho entre concubinos, cuya existencia y disolución han podido presentarse antes y después de la vigencia de la ley 54, y que está sujeta a otros principios,según la ley y la jurisprudencia" (se subraya).

"D. Por último, resultará bien difícil que los justiciables entiendan que su relación familiar ha sido escindida. Que para darle efectos patrimoniales a los años convividos antes del primero de enero de 1990, deberán probar que entre ellos existió una sociedad de hecho, proceso en el que para nada sirve acreditar la convivencia, el sentimiento familiar, es decir, lo que es primordial en una familia; en cambio, respecto de los años vividos en pareja con posterioridad a esa fecha, bastará con probar esa cohabitación en forma permanente por un plazo de dos años y que ninguno de los compañeros tiene otra sociedad de gananciales, para que se abran paso los efectos económicos, pese a que no hubo solución de continuidad.

"5. De manera pues que la sentencia de la que respetuosamente me aparto, no sólo no está en sintonía con los principios que informan el ordenamiento en torno al tópico de la vigencia temporal de las leyes, sino tampoco con una aquilatada experiencia jurisprudencial y doctrinal sobre el tema. Y aunque pregona ser justa, prédica siempre tan subjetiva, quizá no todos lo entiendan así, pues ya lo memoraba el estagirita en su gran ética, "La justicia es un término medio entre el exceso y el defecto, el mucho y el poco" (pág. 91) y en este caso no puede estimarse que la Corte, en su sabiduría, confirió 'mucho'. Pero "La vida es demasiado compleja y sutil, las personas somos demasiado distintas, las situaciones son demasiado variadas, a menudo demasiado íntimas, como para que todo quepa en los libros de jurisprudencia. Lo mismo que nadie puede ser libre en tu lugar, también es cierto que nadie puede ser justo por ti si tu no te das cuenta de que debes serlo para vivir bien. Por mi parte, sé que lo intenté, como lo hicieron, en efecto, también mis honorables colegas, aun cuando desde una perspectiva y con estribo en una argumentación diferente –en todo caso legítima y respetable-, por de pronto menos controversial de la que con firmeza, pero igualmente con humildad esgrimí a lo largo de tan enriquecedor y constructivo debate jurídico, virtualmente concluido. Empero, no seré el Juez de mis creencias, convicciones y posturas. Ya decía Goethe que, "Haz en tus cosas solamente lo justo: el resto se hará por sí sólo".

Fecha ut supra

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Salvedad de voto

Expediente No. 6984

Desúnome nuevamente en el presente caso del voto mayoritario,  tal como en eventos similares lo hice, para lo cual solamente reproduciré entonces las mismas líneas de una de dichas salvedades, las que desde luego, valga anotarlo, caben en cuanto resulten pertinentes al caso: "eso sí,  aunque no se ve la necesidad de anunciarlo,  conviene sobremanera dejar establecido que las repetiré con una convicción infinitamente mayor,  merced a la sentencia de ahora.  Acierta a coincidir,  en efecto,  que tampoco en esta otra ocasión aborda la sentencia el tema de la retrospectividad,  y torna a replicar con argumentos que conciernen a la retroactividad de las leyes.  Esto me permite inferir fundadamente que para la Corte son una misma cosa esos dos fenómenos,  alusivos a la vigencia temporal de las leyes.  Y,  claro,  mientras esa distinción no se haga,  es muy seductor sostener que la ley 54 no debe ser retroactiva y así,  al ritmo de la seguridad jurídica que tanto proclama,  a buen seguro que cautiva y suma;  lo que no dice,  o más cumplidamente,  lo que no analiza es la retrospectividad,  análisis que era de esperarse,  no por concesión graciosa,  sino porque fue el fundamento del fallo del tribunal,  ese mismo que ingresa a casación escoltado de la presunción de acierto y legalidad,  y el que,  naturalmente,  sólo puede ser derribado cuando,  arrostrado,  se le encuentra equivocado de medio a medio.

"Bien.  Entremos en materia.  Aplicar una ley a situaciones que antes no estaban reguladas normativamente,  no es aplicarla de manera retroactiva,  por supuesto que ello supondría,  tiene que suponer por antonomasia,  una colisión en que se maltraten derechos surgidos al amparo de las normas cuya vigencia precisamente decae.  Cuando esto no sucede,  y por ende,  con nada se estrella la aplicación de la norma expedida,  el fenómeno es muy otro:  el de la retrospectividad.  Por eso llama potentemente la atención que la sentencia de hoy,  más que en la anterior,  cabalgando como cabalga sobre la idea de que anteriormente no existía régimen para los concubinos,  y teniendo que admitir por elementales razones de coherencia que no hay lugar para hablar así de derechos adquiridos,  arme no obstante un discurso acerca de la retroactividad.  Esto justifica aun más la reproducción anunciada de entrada.

  "Evidentemente.  No recién veía la luz la ley 54 de 1990,  y ya se cuestionaba hasta su propia vigencia temporal.  Todo arranca,  a nuestro juicio,  del hecho de que la ley prescribe un término de dos años,  como mínimo,  de comunidad de vida,  para que así opere la presunción de que allí hubo sociedad de bienes susceptible de disolverse y liquidarse.  La pregunta que clama una respuesta a punto es:  ¿la ley se aplica también a quienes ya estaban unidos con anterioridad a su promulgación,  o exclusivamente a quienes en adelante cumplen el supradicho bienio?  No pocas voces son las que se inclinan por la última hipótesis,  esto es,  que solamente se aplica cuando los dos años transcurren dentro de la vigencia de la ley,  para lo cual se apoyan de manera principalísima en que la ley no puede ser retroactiva y sólo rige para el porvenir.  Suele argüirse en efecto:

"a) La retroactividad de la ley es cuestión de derecho estricto y resulta que en ninguna parte dice la ley 54 que se aplique de esa manera.  Lo general es,  pues,  la aplicación futura de la ley.

"En lo que no deja de haber verdad.  Toda proposición jurídica dice implícitamente:  'Desde ahora,  debe...'.  Y todavía cabe añadir que en caso de duda es de suponer que la proposición jurídica quiere ordenar únicamente para los días venideros,  que no para el pretérito.

"b) En el proyecto que cursó en el Congreso no se leía en el artículo primero la frase 'A partir de la vigencia de la presente ley'.  Si,  pues  -arguméntase-,  esa frase fue agregada finalmente,  no pudo tener otra finalidad que hacer énfasis en que sólo hay uniones maritales futuras,  vale decir,  a partir de entonces,  y,  por consiguiente,  el lapso de dos años empieza,  siempre y en todo supuesto,  de allí mismo.  De lo contrario,  sería un agregado tan inusitado como innecesario,  sobre todo si se observa que en el artículo 9 se preveía expresamente la cuestión de la vigencia de la ley.

"c) La retroactividad se descubre claramente cuando la ley retrocede en el tiempo para sorprender a los concubinos que,  in prontu,  se verían obligados a repartir sus bienes, cuestión que a la luz de las normas vigentes a la época de la cohabitación no les imponía,  y que, en esas condiciones, se distinguirían hoy dos clases de parejas: unos que a conciencia de las repercusiones patrimoniales hacen vida marital; y otros que sin haber tenido ocasión de saberlo,  tienen sin embargo el mismo régimen de aquellos aun contra su voluntad.

"Viene a suceder,  empero,  que el tema de la retroactividad no puede venir al caso.  Para mí tengo que en esto finca la equivocación.  Consciente se es que examinar y definir el punto no es nada fácil,  por cuanto se trata en verdad de uno de los más vidriosos de cuantos en derecho se suponga.  Empezando porque tal figura no significa,  en rigor,  lo que a menudo se escucha y que alguien lo compendiara diciendo que a través de la retroactividad se finge 'la preexistencia de la ley',  la cual se vuelve a un tiempo anterior,  que obviamente no pudo conocer,  para regular una cosa que nació y vivió bajo el imperio de otra.  ¡Recreación de la imaginación!,  por lo imposible que resulta. El ayer es inmodificable. Con razón se dice que ni la misma divinidad puede hacer que una cosa deje de haber pasado como pasó.    Por donde se viene en conocimiento que lo que en puridad hace la ley retroactiva,  y no puede aspirar a más nada,  es que un hecho anterior deje de tener un tratamiento jurídico que ya tuvo, porque hacia el futuro es ya otro.  Con criterio de semejanza,  y permítase el símil,  ocurre aquí como cuando se lanza una piedra y en su recorrido tropieza con algo que hace cambiar su senda,  ejemplo en el que se distinguen dos situaciones diferentes en el recorrido:  una,  la parábola que pudo describir en el trayecto libre de obstáculos;  otra,  el rumbo alterado luego del obstáculo.  Pues bien,  para el cotejo que se ensaya,  equipárase el obstáculo con la nueva ley,  y entonces lo que está al alcance de ésta no es el recorrido anterior,  que ya pasó;  puede,  en cambio,  variar el posterior.     

"Así que volviendo a nuestro propósito,  tiénese que aun despojando a la retroactividad de esa óptica distorsionada,  y tomándola con el genuino sentido que le corresponde,  el caso es que el tema de ahora no da para hablar de retroactividad,  si se fija la atención en que dondequiera que se diga retroactividad,  al punto salta la idea de menoscabo de algunos derechos cosechados con antelación,  y que la teoría clásica da en nombrarle como adquiridos,  en oposición de los meramente esperados.  No es menester aquí entrar en la áspera discusión de saber qué es un derecho adquirido,  porque resulta suficiente entender que para que la ley sea retroactiva,  debe chocar,  como el aire en la tapia,  con algo que,  estando allí regulado de diversa manera,  de ese modo se resiente.  Esto es lo que justifica por adelantado que en rigor no debiera darse efecto retroactivo a ninguna norma,  por supuesto que a alguien afecta en los asuntos que fundadamente cree estar a cubierto de futuros caprichos legislativos.  Razones suficientes le asisten al legislador para no hacerlo a menudo,  precisamente porque comprende en toda su dimensión el problema;  rara vez lo autoriza por razones de interés público,  evento en el cual retrocede  -admítase la ficción-  y trata de manera jurídicamente distinta un fenómeno,  arrancando de su titular lo que bajo la vigencia de otra había logrado.  Eso es ser una ley retroactiva.

"Subsecuentemente,  cuando la ley,  a pesar de volver la mirada,  con nada se estrella,  no es retroactiva porque regule situaciones ocurridas en el pasado les haga producir efectos.  No colisiona,  porque encuentra un vacío que le permite transitar sin obstáculo alguno.  Dícese por eso que allí la ley es simplemente retrospectiva.  Y la verdad es que antes de 1990,  el legislador no se había ocupado de las parejas no casadas.  No había norma,  ni en uno ni en otro sentido,  como para entender por ese camino que algo ganado a la sazón debía respetarse a ultranza..  Ausencia legislativa total,  por cuanto a la sazón se cuestionaba acerbamente la más elemental y natural forma de vida,  sencillamente porque no observaba la forma que el matrimonio apareja.  Por eso no más merecía la más redonda descalificación,  hasta el punto de que su existencia equivalía,  paradójicamente,  a la nada, y a ella ni siquiera se hacía referencia,  como no fuera para zaherir a sus protagonistas,  haciéndolos merecedores en no pocas veces de vergonzosos castigos.  La ley  infortunadamente le asestaba el más rudo golpe de la indiferencia,  considerándolo tal vez como algo por completo ajeno a la juridicidad.  Pudiera decirse que el derecho allí anduvo timorato,  porque en vez de recoger la realidad y aprisionarla en normas jurídicas,  regulando el caso como bien le pareciese,  prefería callar;  y acaso parapetado en consideraciones de tipo moral estimaba que aludir al tema implicaba favorecer la práctica de lo ilegal.  ¡Como si la realidad con solo eso desapareciera!  Nunca percató que el silencio es terreno abonado para los excesos y las iniquidades;  volver la espalda a la realidad,  no es en definitiva buena consejera del Derecho.  Este,  antes bien,  en cuanto arrostra lo que existe,  es orientador de conductas y cumple con sus fines;  punto en el que, por lo mismo, no querrá decir con Cervantes:  'no repliques a la insolencia;  ahógala en el silencio'.  Naturalmente que esto expone a la crítica;  empero,  si ella consiste en el arte de juzgar la verdad,  es absolutamente indispensable;  tiene por virtud,  así,  sacar a empujones al temor y al prejuicio de entre bambalinas,  desde donde son harto siniestras;  conociéndolos de cerca,  son rebatibles.   

"Si no,  ¿cómo hubieran podido los hijos extramatrimoniales nacidos antes de la ley 45 de 1936 esclarecer judicialmente la paternidad?  Quiso argüirse entonces que la ley no puede ser retroactiva sin voluntad expresa del legislador;  empero se replicó por la Corte Suprema lo siguiente:

'Lo cierto es que a la ley 45 no se le ha hecho producir un efecto retroactivo porque en los casos en que se ha reconocido acción a los hijos extramatrimoniales anteriores a la ley,  no se ha violado ningún derecho adquirido,  circunstancia que caracteriza el efecto retroactivo.  Lo que se ha producido es un efecto retrospectivo'.

"Y unas líneas después,  citando a un autor francés,  agregó:

'Sólo es retroactiva (la ley) cuando ataca los derechos adquiridos,  destruyendo los que se habían adquirido anteriormente,  lo que implica una pérdida para sus titulares' (G. J.  t. LXXXII,  pág. 260).  También en  LXXXIV,  404.

"La Corte no dice ahora porqué se aleja de esa exacta doctrina,  y tanto más era su deber decirlo si,  como se lee en uno de los pasajes de la sentencia de hoy,  es consciente de que antes de la ley 54,  no es que hubiese ley distinta,  sino ausencia de régimen específico;  y mucho más le era forzoso si así lo planteaba el tribunal,  a quien por lo mismo no se le respondió.   

"Toda ley nueva supone un paso adelante frente a lo que hasta entonces existía. Muchas leyes,  particularmente las que tocan con cuestiones de orden público y se encaminan a remediar injusticias sociales existentes,  se dictan no sólo con el propósito de evitar que tales injusticias se produzcan en el futuro sino que se eliminen las ya producidas;  o,  en otros términos,  que su aplicación comprenda las nuevas situaciones y las anteriores,  en cuanto,  respecto de éstas,  no se viole ningún derecho adquirido.  Y cuando menos fuera mezquino alegar en el evento analizado que el derecho adquirido está en que antes de la ley 54 el ordenamiento no lo molestaba en sus bienes por amar extramatrimonialmente;  y que justamente por tener garantizado que su hacienda no es repartida fue por lo que decidió convivir con una persona;  que de otro modo,  no hubiese amado o lo hubiese hecho con las precauciones materiales del caso.  Como fue también afrentoso alegar en su momento el padre natural que engendró hijos antes de la ley 45,  que nunca creyó que una ley posterior viniese a permitir que lo importunaran con investigaciones de paternidad.  Defensas envilecedoras,  pues que,  entre otras cosas,  sería hacer de la liviandad humana un oficio de los más variados rendimientos".

Dejo en estos términos expresado lo que a mi sentir es la genuina epiqueya de la ley 54 de 1990, misma que, a cuenta de ello, ha debido obrar para que en el caso de ahora prosperara la acusación.

Fecha ut supra

Manuel Isidro Ardila Velásquez

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POMC. Exp. 6984